不良資產下午茶 來源：武漢杜亮律師
關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見逐條解讀
解讀人：杜亮律師
為依法懲治非法放貸犯罪活動，切實維護國家金融市場秩序與社會和諧穩定，有效防范因非法放貸誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動，保護公民、法人和其他組織合法權益，根據刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋、規范性文件的規定，現對辦理非法放貸刑事案件若干問題提出如下意見：
【筆者解讀】《意見》制定的目的和依據
《意見》的制定目的有四：1、懲治非法放貸犯罪活動；2、維護國家金融市場秩序與社會和諧穩定；3、防范因非法放貸誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動；4、保護公民、法人和其他組織合法權益。
非法放貸行為主要表現為無金融放貸資質或超經營范圍，從事放貸業務。
非法放貸行為已經嚴重沖擊了正常的金融市場秩序，對持牌的正當金融機構造成了不利影響，由于非法放貸行為誘發的社會矛盾日益突出嚴重，對社會和諧穩定造成不利影響。
由于非法放貸特別是非法高利放貸，已經對公民、法人和其他組織正當合法的權益造成了嚴重影響。
《意見》的制定依據：刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋、規范性文件。
筆者認為，《意見》其實是進一步落實與細化《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（法發〔2018〕1號）中“五、依法打擊非法放貸討債的犯罪活動”規定，而針對非法放貸領域的違法犯罪行為而有針對性制定的法律性文件。因此，應當清晰認識到打擊非法放貸行為，系進一步落實中央掃黑除惡專項斗爭的重要組成部分。
一、違反國家規定[DL1] ，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
前款規定中的“經常性地向社會不特定對象發放貸款”，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。
貸款到期后延長還款期限的，發放貸款次數按照1次計算。
【筆者解讀】非法放貸行為定罪的認定：
具體認定的情形有兩種：
1、違反國家規定，未經監管部門批準，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
未經監管部門批準，系指未取得相關的金融牌照而進行相關的金融借貸業務。目前，在具體業務中從事借貸業務的金融牌照有：銀行、信托、小額貸款、典當、融資性擔保、金融租賃、保理、消費金融、汽車金融等。
2、違反國家規定，超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
超越經營范圍，系指已經取得相關的金融牌照，但超越金融牌照許可的范圍，沒有規定從事借貸業務，但違規從事借貸業務。
國家規定，系指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發布。
經常性地向社會不特定對象發放貸款，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發放貸款次數按照1次計算。
以其他名義出借資金，系指假借其他非借貸名義，而行借貸之實的行為，例如明股實債、擔保、合作等，因此對于形式上雖未體現為借貸關系，但實質上為借貸關系，這就需要司法工作者對法律關系進行實質性判斷，而非形式判斷。
從不良資產角度考慮，對未來接收的不良債權來源，應當增加審核其合法性內容，即不違反非法經營罪，如果不良債權涉嫌觸犯非法經營罪，其債權的合法性將除本金外（見本《意見》第五條關于違法所得的定義），都得不到保護。同時，根據先刑后民原則，該債權的行權只能等到刑事案件部分處理完畢后，才能處理。同時對于在不良債權清收過程中，涉及違法行為，也將對不良債權的行權造成影響。
關于職業放貸人標準的建立。本條中確立了“經常性地向社會不特定對象發放貸款”標準，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發放貸款次數按照1次計算。
實際上這就是關于職業放貸人的認定標準。在本《意見》出臺前，部分地區法院，根據自己法院轄區內的大數據，制定了內部判斷標準，但這些地區法院標準，缺乏普遍適用性，同時具有地域性的限定，對于打擊職業放貸人缺乏有效力度。
《意見》出臺后，確定了統一的數據定性標準，同時打破了地域限制，這樣更加便于打擊職業放貸人的違法行為。當然《意見》系刑事責任的確立司法文件，是否適用于民事責任以及行政責任認定方面，筆者認為，應當不成問題。刑事責任的認定，其嚴重性明顯高于民事責任與行政責任，借用《意見》標準，有助于司法裁判標準的統一，不會對民事法律體系與行政法律體系，造成不利影響。
因此，對于來自于職業放貸人的不良債權，筆者傾向于其具有天然的違法性，不應當成為不良資產的投資標的。
PS：小額貸款公司是否屬于金融業？？？
小貸公司算不算金融企業？
按照企業所得稅實施條例第三十八條規定：企業在生產經營活動中發生的下列利息支出，準予扣除：
(一)非金融企業向金融企業借款的利息支出、金融企業的各項存款利息支出和同業拆借利息支出、企業經批準發行債券的利息支出;
(二)非金融企業向非金融企業借款的利息支出，不超過按照金融企業同期同類貸款利率計算的數額的部分。
那么什么是金融企業？我們通常認為的銀行、財務公司、信托公司等，他們是經過銀監會批準的機構，屬于金融企業；而小額貸款公司，往往是各地市金融辦批準設立，而不是銀監會。那么他們屬于金融企業嗎？
國家稅務總局公告（2011）34號關于所得稅若干問題的公告中指出：該金融企業是指經政府有關部門批準成立的可以從事貸款業務的企業，包括銀行、財務公司、信托公司等金融機構。盡管這個文件列舉的“機構”中沒有明確指出金融企業包含小貸公司，但“金融辦”也應該屬于“政府有關部門”。
同時，在國民經濟行業分類與代碼(GB/4754-2011)中對行業分類中對于“金融業”（本門類包括66-69大類）的分類中“6639”類“其他非貨幣銀行服務”里，明確包括：指上述未包括的從事融資、抵押等非貨幣銀行的服務，包括小額貸款公司、農村合作基金會等融資活動，以及各種消費信貸、國際貿易融資、公積金房屋信貸、抵押顧問和經紀人的活動。
在企業所得稅納稅申報所涉及的《企業基礎信息表》的填表說明中，納稅人在填報自身行業代碼時，要求按照《國民經濟行業分類》標準，納稅人填報所屬的國民經濟行業明細代碼。從而也間接證明小額貸款公司可以認定為金融企業。
注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。
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