保全與執行 作者：李舒、李元元、李營營
來源：保全與執行（ID：ZhixingLaw）
閱讀提示：房地產開發需要滿足一定的準入門檻。根據《城市房地產開發經營管理條例》第五條規定，內資設立房地產開發企業，除應當符合有關法律、行政法規規定的企業設立條件外，還應滿足100萬元以上的注冊資本、有4名以上持有資格證書的房地產專業、建筑工程專業的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員的條件。正是基于開發房地產的主體不僅需要資金實力，還需要專業實力。因此，實踐中存在不少不符合準入條件的公司甚至個人，借用有資質的公司開發土地，俗稱“掛靠”。掛靠雖然解決了資質的問題，但是也引發了更多的問題。本文針對掛靠開發房地產中，被掛靠方被執行時，實際投資人即掛靠方能否排除強制執行以及如何排除執行等問題，展開討論。
裁判要旨
具有房地產開發資質的公司將土地開發權利義務轉讓給無開發資質企業或個人的，不影響轉讓合同的效力。實際投資方滿足《執行異議和復議規定》第二十八條規定的，有權排除執行。
案情簡介
1. 案涉土地系日月公司通過網拍摘牌取得的以其下屬全資子公司綠島公司全權負責開發的土地。2011年，日月公司將《成交確認書》中的權利義務轉讓給綠島公司，并簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》。之后，綠島公司實際投資開發并占有案涉土地，但未辦理權屬變更登記。
2. 2013年12月，在日月公司為被執行人的金融借款合同糾紛案件中，長沙中院裁定查封日月公司名下的案涉土地使用權。
3. 2015年6月，案外人綠島公司提出執行異議，稱案涉土地屬其所有，長沙中院裁定駁回綠島公司異議請求。綠島公司提起案外人執行異議之訴。
4. 2015年8月，長沙中院一審認為應以國有土地使用權證確定國有土地使用權人，暫不能認定綠島公司為本院所查封土地的所有權人，判決駁回綠島公司訴訟請求。綠島公司上訴至湖南高院。
5. 2017年11月，湖南高院二審認為，日月公司對涉案土地既不享有物權也不享有債權，綠島公司主張其享有排除強制執行的民事權益的理由成立，判決撤銷一審判決，停止對案涉土地的執行。日月公司不服，向最高法院申請再審。
6. 2018年10月，最高法院裁定駁回日月公司的再審申請。
裁判要點及思路
首先，日月公司將《成交確認書》權利義務轉讓給綠島明珠公司的行為有效。理由有四：（1）根據國土部門對綠島公司作出的一系列相關文件，可以認定轉讓成交確認書中權利義務的行為已經獲得國土部門的認可；（2）本案中，日月公司并非直接將案涉土地使用權轉讓給綠島公司，不違反行政法規對于土地轉讓的禁止性規定；（3）本案不屬于《合同法》第79條規定的合同性質不得轉讓的情形；（4）國土部門未追究轉讓《成交確認書》權利義務項下的違約責任，不存在轉讓行為屬于以合法形式掩蓋非法目的，轉讓行為無效的情形。
其次，《國有建設用地使用權出讓合同》有效。日月公司將《成交確認書》中的權利義務轉讓給綠島公司的行為合法有效。因此，《國有建設用地使用權出讓合同》為合同當事人的真實意思表示，沒有違反法律、行政法規強制性規定，系合法有效的合同。
最后，綠島明珠公司符合《執行異議和復議規定》第二十八條的規定，有權排除執行。首先,綠島公司早在一審法院查封案涉土地之前，就已通過受讓《成交確認書》項下權利義務的方式，與長沙市國土資源局簽訂了合法有效的《國有建設用地使用權出讓合同》；其次，綠島公司已實際占有案涉土地、已足額支付了案涉土地的土地出讓金及相關稅費；最后，綠島公司非因自身原因未辦理過戶登記。
綜上，綠島公司對案涉土地享有足以排除強制執行的民事權益。
實務要點總結
北京云亭律師事務所唐青林律師、李舒律師的專業律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經驗。大量辦案同時還總結辦案經驗出版了《云亭法律實務書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務所戰斗在第一線的專業律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發，為實踐中經常遇到的疑難復雜法律問題，尋求最直接的解決方案。
一、借名開發房地產的，實際出資人存在較大的難以確權以及排除強制執行的風險。
1. 確權舉證要求高，不動產登記簿記載具有推定的法律效力，也是法定的公示方法。為保護物權穩定性，保護交易安全，除非存在登記錯誤或者其他特定情形并且相關權利人能夠舉證證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符、其為該不動產物權的真實權利人，請求確認并排除執行的，法院才有可能在執行異議之訴中，根據《物權法司法解釋（一）》第2條規定，根據不動產登記簿的記載認可權利主張者是該不動產的真實所有權人，重新認定標的物的真實權屬關系。
2. 法律適用問題多，最高法院有觀點認為，《物權法司法解釋（一）》第2條適用范圍有限，該規定僅適用于繼承未能及時辦理過戶等極少數特殊情形，借名開發房地產不適用該條規定。不僅如此，我們發現，申請執行人多引用《物權法》第七條、《民法總則》第三條，論證實際投資人借用資質的行為違反了法律和行政法規的相關規定，損害公共利益和他人合法權益。借名開發一方明知其行為違法，依然選擇規避相關法律及行政法規的規定，借用資質對土地進行開發，對此，借名開發一方應承擔其所實施的違法行為不受法律保護的風險。
二、本所律師認為：不動產登記簿僅具有相對的證據效力。人民法院審理確權案件，如果原告舉出的證據足以證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符，例如買賣合同書、支付價款憑證、委托代購房屋的委托書、與代理人之間的往來函件以及證人證言等，足以證明登記簿的記載是錯誤的、原告才是該不動產的真實所有權人，法院即應根據原告舉出的證據確認原告為爭議不動產的真實權利人。法院確認實際投資人為真實權利人的確權判決，也就推翻（否定）了不動產登記簿的證據效力。在此，唯有人民法院才能否定不動產登記簿的證據效力。
三、針對借名開發房地產，本所律師的建議：
1. 訴訟請求方面，由于執行異議之訴包括對執行過程中實體爭議的審理，實體權利人只有在證明其享有足以排除強制執行的民事權益時才有權排除執行。因此，借名開發房地產的情形下，實際投資人在執行異議之訴中請求排除執行的，應當同時請求對案涉不動產請求確權。
2. 法律適用方面，從《執行異議和復議規定》第二十四條、《物權法司法解釋（一）》第2條規定入手，爭取法院適用上述規定；同時加強對于案件適用《物權法司法解釋（一）》第2條規定、《執行異議和復議規定》第二十五條、《物權法》第七條、《民法總則》第三條的論證，防止案件受上述條文的消極影響，引導法官對于借名開發行為的法律定性。
3. 委托律師提前介入，控制交易流程風險。由于借名買房的情形下，實際投資人請求確權并排除執行的，根據誰主張誰舉證的一般原則，法院還要求實際投資人承擔較高的舉證證明責任。相應地，這就要求實際投資人在前期借名開發房地產時，委托專業律師介入，最大程度保證簽署的各項文件以及整個交易流程合法、合規且留痕，最大程度防止后續訴訟過程中陷入被動地位。
4. 對于不動產買受人而言，不動產登記不僅關系到個人重要的財產，還關系到市場交易安全。訂立房屋買賣合同，如果連出賣人是不是該房屋的真實所有權人都不清楚就貿然訂立合同，很可能面臨極大的風險。訂立購房合同時，建議買受人要求出賣人出示產權證、前往不動產登記機構查閱登記簿?！恫粍赢a登記暫行條例》27條規定：“權利人、利害關系人可以依法查詢、復制不動產登記資料，不動產登記機構應當提供?！辟I受人以“利害關系人”身份向登記機構查詢，查明出賣人是登記簿記載的所有權人，就可以放心地簽訂買賣合同。即使后來發現該登記錯誤（出賣人并不是該房屋的真實權利人），買受人也可以主張自己屬于“善意買受人”，而獲得善意取得制度（《物權法》106條）的保護。
（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。北京云亭律師事務所執行業務部對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務所執行業務部對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規則必然應當援引或參照。）
相關法律規定
1. 《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》
第二十四條 對案外人提出的排除執行異議，人民法院應當審查下列內容：
（一）案外人是否系權利人；
（二）該權利的合法性與真實性；
（三）該權利能否排除執行。
2. 《城市房地產開發經營管理條例》
第五條 設立房地產開發企業，除應當符合有關法律、行政法規規定的企業設立條件外，還應當具備下列條件：
（一）有100萬元以上的注冊資本；
（二）有4名以上持有資格證書的房地產專業、建筑工程專業的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。
省、自治區、直轄市人民政府可以根據本地方的實際情況，對設立房地產開發企業的注冊資本和專業技術人員的條件作出高于前款的規定。
法院判決
以下為最高人民法院在判決書“本院認為”部分就此問題發表的意見：
根據光大銀行長沙分行、日月公司的申請再審事由、綠島明珠公司的答辯意見和原審查明的事實，本案的爭議焦點為：1. 《國有建設用地使用權出讓合同》是否有效；2. 綠島明珠公司對案涉土地是否享有足以排除強制執行的民事權益；3. 二審法院是否存在程序違法。
（一）《國有建設用地使用權出讓合同》是否有效
1. 關于日月公司將《成交確認書》中的權利義務轉讓給綠島明珠公司的行為是否有效問題。
其一，日月公司將《成交確認書》中的權利義務轉讓給綠島明珠公司的行為已經獲得國土部門的認可。根據長沙大河西先導區土地儲備（交易）中心于2011年2月28日批復的“同意以湖南綠島明珠房地產有限公司的名稱辦理測繪成果”、長沙市國土資源局于2011年3月1日出具的地籍調查表所載明使用者為綠島明珠公司及權屬來源為“2010年8月12日長沙市國土資源交易中心日月公司簽訂的國有建設用地掛牌出讓成交書”、長沙市國土資源局于2011年3月10日與綠島明珠公司簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》以及后續政府部門就案涉土地開發建設事宜對綠島明珠公司作出的一系列相關文件的事實，日月公司轉讓《成交確認書》中的權利義務的行為已獲得國土部門的同意，國土部門已認可綠島明珠公司繼受成為《成交確認書》中的權利義務主體并就案涉土地的開發建設開展各項后續工作。故光大銀行長沙分行關于日月公司將《成交確認書》中的權利義務轉讓給綠島明珠公司的行為未經國土部門同意，不符合《中華人民共和國合同法》第八十八條規定，遺漏重要事實和適用法律錯誤的申請再審理由不能成立。
其二，《中華人民共和國土地管理法》第二條第三款、《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十八條第六項以及《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條的規定，分別是針對轉讓土地使用權、房地產行為的規定，但日月公司在本案中并不存在直接將案涉土地使用權轉讓給綠島明珠公司的情形，故光大銀行長沙分行關于日月公司將《成交確認書》權利義務轉讓的行為違反上述法律規定的申請再審理由無事實和法律依據。
其三，《中華人民共和國合同法》第七十九條規定……根據合同性質不得轉讓的權利，主要是指合同是基于特定當事人的身份關系訂立的，合同權利轉讓給第三人，會使合同的內容發生變化，違反當事人訂立合同的目的，使當事人的合法利益得不到應有的保護。當事人基于信任關系訂立的委托合同、雇傭合同及贈與合同等，都屬于合同權利不得轉讓的合同。日月公司雖然就案涉土地使用權通過競拍與長沙市國土資源交易中心簽訂《成交確認書》，但其后綠島明珠公司受讓《成交確認書》項下的權利義務，并與長沙市國土資源局簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》。因此，本案中并不存在根據合同性質不能轉讓，轉讓合同權利會違反當事人訂立合同目的，使當事人合法權益得不到保護的情形。故光大銀行長沙分行關于《成交確認書》的權利依合同性質不能轉讓的申請再審理由依據不足。
其四，日月公司將《成交確認書》中的權利義務轉讓綠島明珠公司，并由綠島明珠公司與長沙市國土資源局簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》，長沙市國土資源局并未向日月公司追究轉讓《成交確認書》項下的權利義務的違約責任。故光大銀行長沙分行關于日月公司通過轉讓行為，以達到逃避因違約可能帶來的法律責任的目的，此種轉讓行為屬于以合法形式掩蓋非法目的，轉讓行為無效的申請再審理由亦不能成立。
2. 關于《國有建設用地使用權出讓合同》是否有效問題。如前所述，日月公司將《成交確認書》中的權利義務轉讓給綠島明珠公司的行為合法有效。因此，《國有建設用地使用權出讓合同》為合同當事人的真實意思表示，沒有違反法律、行政法規強制性規定，系合法有效的合同。光大銀行長沙分行關于《國有建設用地使用權出讓合同》無效，日月公司關于綠島明珠公司以欺騙手段與國土部門簽訂該合同以及日月公司為案涉土地使用權人的申請再審理由均不能成立。光大銀行長沙分行和日月公司申請再審主張，綠島明珠公司在簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》時已不是日月公司的全資子公司，其不具有簽訂該合同的資格，且日月公司在提交競買申請書時未提及其擬設立新公司進行開發建設事宜，不符合《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范（試行）》第10.2（6）條的規定。對此，本院認為，《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范（試行）》第10.2（6）條規定……”該規定是國土資源部頒布的規范國有建設用地使用權出讓程序的部門規章，并非法律、行政法規強制性規定，即使兩再審申請人所述屬實，《國有建設用地使用權出讓合同》亦不因此無效。況且，如前所述，國土部門已認可綠島明珠公司繼受成為《成交確認書》中的權利義務主體并就案涉土地的開發建設開展了各項后續工作。故光大銀行長沙分行和日月公司的該項再審主張依據不足，本院不予支持。
（二）綠島明珠公司是否對案涉土地享有足以排除強制執行的民事權益
1. 關于本案法律適用問題。本案為案外人執行異議之訴，《查封、扣押、凍結財產規定》第十七條規定保護的是無過錯買受人的物權期待權，其適用并不以買受人已取得登記財產或不動產物權為前提，二審法院參照適用該規定審查綠島明珠公司是否對案涉土地享有足以排除強制執行的民事權益，并無明顯不當。故光大銀行長沙分行關于日月公司尚未取得案涉土地使用權，本案不存在該規定適用前提的申請再審理由不能成立。《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《執行異議和復議規定》第二十八條亦體現了無過錯買受人對不動產享有的物權期待權優于一般債權的原則，該規定發布于《查封、扣押、凍結財產規定》后，故本案參照適用《執行異議和復議規定》第二十八條規定審查綠島明珠公司對案涉土地是否享有排除強制執行的民事權益更為妥當。
2.關于綠島明珠公司是否對案涉土地享有足以排除強制執行的民事權益問題?！秷绦挟愖h和復議規定》第二十八條規定：“……”
首先，綠島明珠公司早在一審法院查封案涉土地之前，就已通過受讓《成交確認書》項下權利義務的方式，與長沙市國土資源局簽訂了合法有效的《國有建設用地使用權出讓合同》。
其次，綠島明珠公司已實際占有案涉土地。根據《關于重大招商引資項目開工建設有關問題的會議紀要》《關于重大招商項目（濱江、洋湖片區）“促開工、促進度”調度會議紀要》《關于做好建筑工地揚塵治理工作的函》《關于濱江A3地塊辦理用地手續相關事宜的函》《湘江新區國土項目收費計費表》等政府相關部門就案涉土地的開發建設事宜向綠島明珠公司發出的文件，可以證明綠島明珠公司已實際占有案涉土地。
第三，綠島明珠公司已足額支付了案涉土地的土地出讓金及相關稅費。案涉土地成交價為6.017億元，日月公司在2011年1月20日出具的《關于申請濱江新城A3地塊紅線更名的函》中認可其已繳納的1.3億元保證金作為綠島明珠公司應繳納的土地價款。根據綠島明珠公司、瀏陽河酒業公司、日月公司三方于2011年3月29日簽訂的《結算協議》，綠島明珠公司已將日月公司先前支付的1.3億元競買保證金予以返還，故日月公司所享有的該1.3億元保證金之債權已歸于消滅。綠島明珠公司其后也于2011年3月15日、2012年1月4日、2013年3月20日分四次繳清了剩余的土地出讓金4.7230818億元，長沙市財政局也向其開具了一般繳款書。在本案一、二審期間，綠島明珠公司也已繳清案涉土地的相關稅費。故光大銀行長沙分行主張綠島明珠公司實際并未支付1.3億元保證金的申請再審理由與事實不符。光大銀行長沙分行、日月公司還主張綠島明珠公司代付案涉土地剩余款項的行為后果應歸于日月公司，但雙方均未能提供證據證明日月公司與綠島明珠公司之間存在委托代理合同關系，且長沙市財政局開具的湖南省非稅收收入一般繳款書上載明單位亦為綠島明珠公司。故該兩公司該項申請再審理由亦不能成立。
第四，綠島明珠公司非因自身原因未辦理過戶登記。根據《長沙市地方稅務局直屬局關于土地使用權出（轉）讓涉稅事項的函》《的處理建議》可知，綠島明珠公司未及時辦理過戶的原因系因相關契稅等問題未協商一致所致，而非完全因其自身原因導致。
綜上，綠島明珠公司對案涉土地享有足以排除強制執行的民事權益。光大銀行長沙分行、日月公司關于綠島明珠公司對案涉土地不享有足以排除執行的民事權益的申請再審理由均不能成立，本院不予支持。
案件來源
《中國光大銀行股份有限公司長沙分行、湖南日月投資有限公司再審審查與審判監督民事裁定書》【（2018）最高法民申2799號】
延伸閱讀
在檢索大量類案的基礎上，云亭律師總結相關裁判規則如下，供讀者參考：
1. 借用資質參與土地競拍、開發，不產生物權變動效果，不改變權屬證件上記載的土地使用權人的對世效力。
案例1：《執行案外人）、任偉案外人執行異議之訴再審審查與審判監督民事裁定書》【（2018）最高法民申2665號】
最高法院認為，本院認為，現有證據不足以證明鄧瑜與中寶公司上述往來款項具體性質，即不足以證明鄧瑜系實際出資人和實際權利人，即使中寶公司出具的《證明》的內容是真實的，也只是說明鄧瑜借用中寶公司的資質進行案涉土地的競拍與開發的情形是存在的，該事實對鄧瑜與中寶公司之間的利益分配具有效力，但不能改變中寶公司為案涉土地使用權人的對世權效力。同理，再審審查中，鄧瑜作為新證據提交的三份材料內容即使是真實的，也只能證明鄧瑜為規避法律借中寶公司之名辦理土地使用權證，而不能據此確定鄧瑜為土地使用權人。即不能產生物權變動效果，不能動搖物權登記公示效力的穩定性……鄧瑜作為個人，不具有從事房地產開發業務的資質，對此事實，鄧瑜是明知的。如其借用中寶公司資質開發房地產的事實存在，那么靈寶市人民政府頒發的國有土地使用證載明土地使用權人為中寶公司，就是鄧瑜與中寶公司都認可的真實權利狀態。本案中，二審判決以案涉登記簿上的登記為依據，認定案涉土地使用權人為中寶公司，即為實質性審查。而《物權法司法解釋一》第二條適用范圍有限，僅適用于繼承未能及時辦理過戶等極少數特殊情形，本案情形不適用該條規定，否則，會對物權穩定性造成巨大沖擊。本案并不存在《物權法司法解釋一》第二條的情形，故鄧瑜認為適用《物權法司法解釋一》第二條的規定，應確認其享有土地使用權的理由不能成立。
2. 借用資質開發建房，適用《執行異議和復議規定》第二十八條的規定，審查實際出資人是否享有足以排除執行的民事權益。
案例2：《余華獻、張建偉再審審查與審判監督民事裁定書》【（2017）最高法民申5223號】
最高法院認為，根據余華獻、張建偉與億嘉公司所簽協議的約定，案涉土地以億嘉公司名義進行施工建設，待完工驗收后，億嘉公司將所建房屋過戶給余華獻、張建偉。也就是說，雙方辦理案涉不動產過戶登記的時間是在房屋建設完工之后。而根據原審查明的事實，余華獻、張建偉僅對案涉土地進行了平整等部分施工，尚未達到協議約定的過戶條件。雖然余華獻、張建偉在原審中提交了億嘉公司法定代表人秦銘出具的書面證據，欲證實未辦理過戶登記系因億嘉公司資金鏈斷裂導致，但該證據與雙方所簽協議的約定不符。因此，原判決認定案涉不動產未辦理過戶登記的主要原因是雙方約定的施工完成并經驗收這一條件未成就，并無不當。
3. 借名開發房地產，可以確認實際投資人基于約定對土地使用權享有一定的實體權益，但該權益在效力上并不優先于一般債權，不足以排除強制執行。
案例3：《吳練興、廣東粵財投資控股有限公司再審審查與審判監督民事裁定書》【（2019）最高法民申294號】
最高法院認為，吳練興主張其已經依照《掛靠開發商住樓協議書》履行了義務，為案涉土地實際投資人，依法享有案涉土地的使用權。本院認為，第一，根據查明的事實，案涉土地登記在赤坎公司名下，是吳練興及赤坎公司雙方合意，吳練興對土地登記在赤坎公司名下是明知且不持異議的。第二，即使《掛靠開發商住樓協議書》系雙方真實意思表示，吳練興確以赤坎公司的名義實際繳納了案涉土地的所有費用，對案涉地塊享有一定的權益，但該協議并無對競拍所得土地權屬的約定，僅是對項目開發的主體、收益等做了約定，吳練興以其為實際出資人主張案涉土地使用權沒有事實根據和法律依據。第三，根據《中華人民共和國城市房地產開發管理法》相關規定，我國法律對開發經營房地產項目設立了準入門檻，并未允許個人從事房地產開發經營活動。吳練興為了獲得個人收益，規避國家法律法規，采取掛靠赤坎公司的方式開發經營房地產項目，應當預見存在相應的風險。因此，吳練興主張其為案涉土地使用權實際享有人理據不足，不予支持。
4. 實踐中，不動產登記存在物權登記人與實際權利人不一致情形，在執行中應考慮實際權利人的利益，特定情況下可以賦予實際權利人排除執行的權利。
案例4：《河北辰光鵬暉建筑工程有限公司、河北普華房地產開發有限公司再審審查與審判監督民事裁定書》【（2017）最高法民申4112號】
最高法院認為，普華公司在《吉安嘉園項目轉讓協議書》加蓋印章，自愿無償轉讓案涉項目土地使用權和開發權。齊力公司系在普華公司無力繼續進行項目開發、有社會不穩定隱患情況下，經當地政府協調和許可，受讓項目相關權利，實際出資對吉安嘉園項目進行拆遷和開發，建設地上建筑物。根據當地政府會議紀要（〔2015〕易政123號）記載，案涉土地使用權未過戶屬歷史遺留問題。故盡管案涉土地使用權仍登記在普華公司名下，齊力公司對案涉土地使用權和地上建筑物所享有的民事權益能夠排除法院強制執行。實踐中，不動產登記存在物權登記人與實際權利人不一致情形，在執行中應考慮實際權利人的利益，特定情況下可以賦予實際權利人排除執行的權利。二審判決適用法律并無不當。
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