作者：齊精智

《民法典》第四百零六條在承認抵押權追及效力的基礎上允許抵押人自由轉讓抵押財產，有利于貫徹物盡其用的原則，但在商品房銷售或者預售過程中，如果開發商在將土地或者建筑物予以抵押后銷售，而作為購房人的消費者一般都不會查閱不動產登記簿，一旦開發商的債權人因債權沒有實現而行使抵押權，則消費者的交易安全必將受到極大威脅。齊精智律師提示《民法典》實施后開發商出售抵押房地產時，

業主可以對抗成立在先的銀行抵押權。

本文不惴淺陋，分析如下：

一、《民法典》實施前，消費者依據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定消費者物權期待權可以對抗成立在先的銀行抵押權。

最高人民法院執行局編纂的《執行異議復議理解與適用》中，關于第二十九條，即房屋消費者物權期待權保護條件的解讀中認為“房屋消費者物權期待權保護，也叫弱者保護，是指在執行程序中，基于對消費者生存權這一更高價值的維護，賦予消費者對買受房屋的物權期待權以排除執行的效力。這一原則是從最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中推論出來的。該批復明示，建設工程價款優先權優先于抵押權和其他債權，建筑工程價款優先權不能對抗已經交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者，而抵押權又優先于一般債權，用數學符號表示該司法解釋中權利保護的遞序關系就是A＞B＞C＞D，在邏輯上呈現出典型的傳遞法律關系，因此，我們很容易得出結論，抵押權和一般債權的行使也不能對抗購房的消費者。”

二、《民法典》實施后，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》已經廢止，消費者物權期待權能否對抗成立在先的銀行抵押權？

1、2021年1月1日起實施的《最高人民法院關于廢止部分司法解釋及相關規范性文件的決定》，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》已經被廢止。

2、《民法典》及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》均未規定：消費者物權期待權優先于工程價款優先受償權。

最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第三十六條 承包人根據民法典第八百零七條規定享有的建設工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權。

《民法典》第八百零七條:發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

3、《最高人民法院民法典擔保制度解釋理解與適用》：考慮到《民法典》實施后，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》被廢止，該司法解釋的相關精神合內容將被納入正在制定的執行異議之訴司法解釋。

因此，而對商品房預售或者銷售中的消費者進行特別保護，屆時可以通過執行異議之訴司法解釋予以解決，不必在《民法典擔保制度解釋》另作規定。

綜上，《民法典》實施后開發商出售抵押房地產時業主能對抗銀行成立的在先抵押權。

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