作者：齊精智律師

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十九條第一款有關“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決”，齊精智律師提示我國的違約金以損失填補為原則，懲罰性違約金為輔。當事人只有在合同約定違約金調整排除條款并將該糾紛交由仲裁管轄時，懲罰性高額違約金才能被支持。

本文不惴淺陋，分析如下：

一、 合同各方當事人可以約定放棄調整違約金。

裁判要旨：本院經審查認為，原審判決認定雙方當事人放棄調整違約金的約定并不違反法律規定，具體分析如下：

首先，合同雙方當事人放棄違約金調整的約定不違反法律的規定。從主觀上看，雙方當事人均是為了自身商業利益而從事本次交易活動，是在自愿平等的情形下簽訂《預租賃協議》和《租賃合同》。從客觀上看，雙方當事人簽訂的合同在內容上沒有違反法律法規的強制性規定。

其次，合同雙方當事人放棄調整違約金的約定屬于當事人意思自治。雙方當事人簽訂的《房屋預租協議》第三條第三款、第三條第四款以及《租賃合同》第十條第五款的約定已經明確放棄調整違約金。即無論損失是多少，違約金均按人民幣500萬元金額計算。根據《中華人民共和國合同法》第八條第一款之規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。”人民法院應尊重雙方當事人在本案中預先放棄調整違約金的約定。

最后，原審未以租金價差確定違約金未違反《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款的規定。本案雙方當事人簽訂合同時的真實意思表示為，500萬元違約金數額的確定是在保障雙方當事人利益的前提下，違約方承擔的最大范圍且具有懲罰意義的賠償數額，這是雙方當事人基于商業利益角度的決定，應自行承擔相應風險。同時，關于違約金的確定是否以“違約造成實際損害”為條件，可以由當事人約定。本案中，在雙方對違約金已經有了明確約定的情況下，法院不變動違約金數額，并無不當。

案件來源：樂平華潤置業有限公司、洪客隆百貨投資（景德鎮）有限公司租賃合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書【案號：（2019）最高法民申3344號】

二、主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》（九民會議紀要）中，統一裁判思路，規范了法官自由裁量權。其中的第五十條，對“違約金過高標準及舉證責任”進行了規范。內容如下：認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。

同時，在答記者問會議上，最高人民法院民二庭負責人談到：“紀要強調，作為對價的價款或報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調整依據。”就從條文本身進行解析，對違約金過高的判斷，與此前法律中明確的范圍并無不同，都包括了預期可獲得的利益，但否定了以民間借貸利率上限，即24%作為調整依據。這也就以為著實踐中將大量產生“約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可認為是過分高于損失的”裁判依據。同時，九民會議紀要將舉證責任明確分配給“主張違約金過高的違約方”。

從法理上來看，九民會議紀要中的舉證責任的分配，符合“誰主張誰舉證”的原則，更是對守約方和誠實信用原則的保護，避免守約方產生更多的對于損失的舉證責任。但同時也加大了違約方對于違約金過高的舉證責任。截止發稿前，還未搜索到公開的根據九民會議紀要第五十條作出的判決。

三、合同糾紛約定由仲裁管轄而非法院管轄。

1、商事仲裁基于三個依據作出裁決，第一個是合同依據，第二個是事實依據，第三個是法律依據。

合同依據是指雙方簽訂的合同、協議及其他任何對當事人有約束力的文件，它承載著當事人的真實意思，是當事人意思自治的結果和表現。

事實依據是指當事人訂約、履約、解約以及合同的存在，它反映了合同發生、發展、消滅的整個過程。

法律依據是指案件所適用的法律原則（如，合同法中的誠實信用原則）和法律規則（如，合同法中的某一個或某幾個條款規定的規則）。

2、仲裁裁決實體違法法律規定不是法院撤銷仲裁裁決的理由。

2017年修訂的《仲裁法》第五十八條規定：當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決:（一）沒有仲裁協議的； （二）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；  （四）裁決所根據的證據是偽造的；（五）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。

綜上，當事人只有在合同約定違約金調整排除條款并將該糾紛交由仲裁管轄時，懲罰性違約金才能被支持。

齊精智律師，陜西明樂事務所高級合伙人，北大法學院北大法寶學堂特約講師，公司股權、借貸擔保、房產土地、合同糾紛專業律師，微信號qijingzhi009。

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