作者：齊精智律師

共同保證，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的保證人為同一債務(wù)而向債權(quán)人所提供的擔(dān)保。《擔(dān)保法》第12條明確規(guī)定，連帶共同保證的保證人之間可以相互追償，長期以來的司法實(shí)踐亦是這樣操作的。但《物權(quán)法》規(guī)定混合共同擔(dān)保人之間原則上沒有相互追償權(quán)。這次《民法典》仍然延續(xù)了《物權(quán)法》關(guān)于混合共同擔(dān)保人之間沒有相互追償權(quán)的規(guī)定。《民法典》第700條只是明確了保證人可以向債務(wù)人追償，而未明確可以向其他保證人追償，似進(jìn)一步強(qiáng)化了擔(dān)保人之間原則上不得追償。因此，從體系解釋來看，齊精智律師提示共同保證人之間原則上亦無相互追償權(quán)。

本文不惴淺陋，分析如下：

一、共同保證人之間關(guān)于追償權(quán)如無約定，應(yīng)無追償權(quán)。

共同保證人除約定為連帶共同保證及多個(gè)保證人在同一合同書上簽字、蓋章或按指印的之外，除非共同保證人相互之間有約定，否則相互之間沒有追償權(quán)。理由在于：第一，《民法典》第392條沒有規(guī)定混合擔(dān)保的擔(dān)保人相互之間有追償權(quán)，由于共同保證的原理與混合擔(dān)保的原理相同，故共同保證也應(yīng)當(dāng)作相同的解釋，共同保證人之間沒有追償權(quán)。與《物權(quán)法》第176條相比，《民法典》第392條沒有作任何修改，而全國人大常委會法工委起草物權(quán)法的同志認(rèn)為，除有約定外，擔(dān)保人之間不能相互追償，主要理由有：在各擔(dān)保人之間沒有共同擔(dān)保意思的情況下，相互求償缺乏法理依據(jù)，也有違擔(dān)保人為債務(wù)人提供擔(dān)保的初衷；擔(dān)保人相互求償后，還可以向最終的責(zé)任人債務(wù)人求償，程序上費(fèi)時(shí)費(fèi)力，不經(jīng)濟(jì)；每個(gè)擔(dān)保人在設(shè)定擔(dān)保時(shí)，都應(yīng)該明白自己面臨的風(fēng)險(xiǎn)，即在承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后，只能向債務(wù)人追償，如果債務(wù)人沒有清償能力，自己就會受到損失。為避免出現(xiàn)此種風(fēng)險(xiǎn)，擔(dān)保人就應(yīng)當(dāng)慎重提供擔(dān)保，或者對擔(dān)保作出特別約定；如果允許擔(dān)保人之間相互求償，其份額如何確定，是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的計(jì)算問題，可操作性不強(qiáng)。第二，《民法典》第700條刪除了《擔(dān)保法》第12 條關(guān)于共同保證人相互之間可以追償?shù)囊?guī)定。這更進(jìn)一步說明了立法機(jī)關(guān)關(guān)于擔(dān)保人相互之間不得追償?shù)挠^點(diǎn)是一以貫之的，除非保證人之間另有約定。

二、擔(dān)保人之間的合同約定保證人之間可以相互追償?shù)模瑩?dān)保人可以追償。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第十三條：同一債務(wù)有兩個(gè)以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人之間約定相互追償及分擔(dān)份額，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請求其他擔(dān)保人按照約定分擔(dān)份額的，人民法院應(yīng)予支持；

齊精智提示這里擔(dān)保人之間約定可以相互追償及分擔(dān)份額，而非擔(dān)保人與債權(quán)人之間約定。

三、擔(dān)保人之間合同明確約定系連帶共同保證的，保證人之間可以相互追償。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第十三條：同一債務(wù)有兩個(gè)以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人之間約定相互追償及分擔(dān)份額，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請求其他擔(dān)保人按照約定分擔(dān)份額的，人民法院應(yīng)予支持；擔(dān)保人之間約定承擔(dān)連帶共同擔(dān)保，或者約定相互追償?shù)俏醇s定分擔(dān)份額的，各擔(dān)保人按照比例分擔(dān)向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠帧｝R精智提示這里擔(dān)保人之間約定為連帶共同保證，而非擔(dān)保人與債權(quán)人之間約定。

四、多個(gè)保證人在同一合同書上簽字、蓋章或按指印的，保證人之間可以相互追償。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第十三條：同一債務(wù)有兩個(gè)以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人之間未對相互追償作出約定且未約定承擔(dān)連帶共同擔(dān)保，但是各擔(dān)保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請求其他擔(dān)保人按照比例分擔(dān)向債務(wù)人不能追償部分的，人民法院應(yīng)予支持。

五、承擔(dān)代償責(zé)任的保證人向債務(wù)人追償未果后才能向其他保證人追償。

劉貴祥（最高人民法院審委會副部級專職委員）在《民法典關(guān)于擔(dān)保的幾個(gè)重大問》中認(rèn)為：那就是保證人向其他保證人追償前，是否需先向主債務(wù)人追償？是否只有在無法向主債務(wù)人追償時(shí)，才能向其他保證人追償？我認(rèn)為，為了避免向債務(wù)人追償、向其他保證人追償?shù)牟淮_定性及循環(huán)追償，以先向主債務(wù)人追償為宜，對主債務(wù)人不能追償部分，再向其他保證人追償。當(dāng)然，在具體訴訟中，保證人在行使追償權(quán)時(shí)，可以把主債務(wù)人與其他保證人作為共同被告，人民法院在判決時(shí)分清清償順序即可。

六、在連帶共同保證中，已擔(dān)責(zé)的保證人不能向保證期間未被主張保證責(zé)任的保證人行使追償權(quán)。

1、《民法典》擔(dān)保司法解釋公布前，已擔(dān)責(zé)的保證人可以向保證期間未被主張保證責(zé)任的保證人行使追償權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于已承擔(dān)保證責(zé)任的保證人向其他保證人行使追償權(quán)問題的批》復(fù)法釋[２００２]３７號云南省高級人民法院：

你院云高法２００２１６０號《關(guān)于已經(jīng)承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人向保證期間內(nèi)未被主張保證責(zé)任的其他保證人行使追償權(quán)是否成立的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十二條的規(guī)定，承擔(dān)連帶責(zé)任保證的保證人一人或者數(shù)人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)要求其他保證人清償應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，不受債權(quán)人是否在保證期間內(nèi)向未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人主張過保證責(zé)任的影響。

2、《民法典》擔(dān)保司法解釋公布后，已擔(dān)責(zé)的保證人不能向保證期間未被主張保證責(zé)任的保證人行使追償權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第二十九條：同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人，債權(quán)人以其已經(jīng)在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利為由，主張已經(jīng)在保證期間內(nèi)向其他保證人行使權(quán)利的，人民法院不予支持。

綜上，共同保證人除約定為連帶共同保證及多個(gè)保證人在同一合同書上簽字、蓋章或按指印的之外，除非共同保證人相互之間有約定，否則相互之間沒有追償權(quán)。

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