股度股權(quán) 作者：王恒律師|股度股權(quán)律師團(tuán)隊(duì)
來源：股度股權(quán)
資產(chǎn)并購的對象是目標(biāo)公司的資產(chǎn)，雙方實(shí)際是關(guān)于資產(chǎn)所有權(quán)的交易，其操作模式可以分為兩種：一種是新設(shè)公司間接并購，二是投資公司直接并購。狹義上的資產(chǎn)并購意向協(xié)議為披露調(diào)查及正式談判之前訂立的意向性協(xié)議，而廣義上的資產(chǎn)并購意向協(xié)議還包括披露調(diào)查和協(xié)商談判過程中形成的意向協(xié)議、會議紀(jì)要、會談紀(jì)要、備忘錄等。
（一）關(guān)注締約主體
1、資產(chǎn)出讓方：
盡管目標(biāo)公司出讓資產(chǎn)的行為往往需要目標(biāo)公司股東會的批準(zhǔn)，但資產(chǎn)并購下，出讓資產(chǎn)的主體只能是目標(biāo)公司，而不能是目標(biāo)公司的股東。因?yàn)橘Y產(chǎn)的所有權(quán)屬于公司，而非股東。
2、資產(chǎn)受讓方：
不管是直接并購還是間接并購，資產(chǎn)受讓方往往是投資公司。因?yàn)榧词故切略O(shè)公司間接并購，因?yàn)樵诤炇鹨庀騾f(xié)議的時候，新設(shè)公司往往還沒有成立，所以，意向協(xié)議里受讓方往往是投資公司，并且會約定投資公司只是間接受讓資產(chǎn)，而新設(shè)公司成立后由新設(shè)公司受讓資產(chǎn)所有權(quán)。
（二）關(guān)注受讓資產(chǎn)范圍
從資產(chǎn)并購的實(shí)務(wù)來看，轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)大多為固定資產(chǎn)、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、存貨、在建工程資產(chǎn)。關(guān)于轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，投資公司往往需要提前對目標(biāo)公司的資產(chǎn)情況做一個盡職調(diào)查，尤其是關(guān)于資產(chǎn)的權(quán)屬、性質(zhì)、是否有權(quán)利負(fù)擔(dān)，如設(shè)定抵押、質(zhì)押擔(dān)保等。其次，通過資產(chǎn)清單附件的方式將轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的大致范圍固定下來。因?yàn)樵谡勁谐跗冢鞔_轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的范圍特別重要，這可以讓交易雙方作出基本判斷，有利于提升后續(xù)談判的效率。這里提示一點(diǎn)，目標(biāo)公司資產(chǎn)種類復(fù)雜，而投資公司需要的資產(chǎn)往往并非全部。因此，在談判過程中，應(yīng)當(dāng)協(xié)商那些不受讓的資產(chǎn)如何處置問題，尤其是債權(quán)資產(chǎn)、長期投資資產(chǎn)一般不包括或不全部包括在受讓資產(chǎn)范圍內(nèi)。如果是受讓國有資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)調(diào)查有無相關(guān)部門的批準(zhǔn)文件，手續(xù)是否齊全。對于受讓的資產(chǎn)，要約定目標(biāo)公司應(yīng)當(dāng)提供全套的文件和資料。
（三）關(guān)注土地使用權(quán)基本情況和土地現(xiàn)狀
關(guān)注目標(biāo)公司的土地使用權(quán)基本情況，比如取得方式、用途、面積、剩余年限、稅費(fèi)是否繳納、手續(xù)是否齊全。關(guān)于土地現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)明確土地是否開發(fā)利用，是否有在建工程，土地使用權(quán)是否存在權(quán)利負(fù)擔(dān)，等等。
（四）關(guān)注重大合同和債務(wù)處理問題
尤其是未履行完畢的重大合同以及債權(quán)債務(wù)，在談判初期就應(yīng)當(dāng)與目標(biāo)公司達(dá)成一致。一般來講，要堅(jiān)持的原則是：若未經(jīng)投資公司同意轉(zhuǎn)讓則與投資公司
或新設(shè)公司無關(guān)。若投資公司同意受讓，必須履行相關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，未辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)的不達(dá)成轉(zhuǎn)讓的法律效果。對于投資公司而言，雖然債權(quán)債務(wù)一般不受讓為好，但是也并非一定不能受讓。有些債權(quán)債務(wù)具有特殊性，比如債務(wù)人是目標(biāo)公司的重要銷售渠道，如果拒絕受讓，可能導(dǎo)致渠道喪失，則這種情況下，可以考慮受讓這筆債務(wù)。
（五）關(guān)注資產(chǎn)抵押處理問題
資產(chǎn)抵押貸款很常見，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的時候往往涉及抵押權(quán)人，比如銀行。因此，在簽署意向協(xié)議之前，應(yīng)當(dāng)了解目標(biāo)公司的資產(chǎn)設(shè)立抵押的情況，就如何應(yīng)對抵押權(quán)設(shè)計(jì)初步方案，比如與抵押權(quán)人訂立協(xié)議，請求其同意轉(zhuǎn)讓抵押資產(chǎn)，同時承諾以轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)所得價款首先向抵押權(quán)人償債，并列出詳細(xì)清單。因此，往往需要目標(biāo)公司關(guān)于抵押擔(dān)保的相關(guān)文件，尤其是對第三人所負(fù)債務(wù)。
（六）關(guān)注勞動用工問題
新設(shè)公司與目標(biāo)公司是不同主體，投資公司受讓目標(biāo)公司的資產(chǎn)，不會使投資公司與目標(biāo)公司的員工之間產(chǎn)生勞動關(guān)系。因此，這里提示一點(diǎn)，一是如果目標(biāo)公司的員工與目標(biāo)公司解除勞動合同，愿意到投資公司新設(shè)立的公司就業(yè)并符合投資公司要求的條件，新設(shè)公司若錄用則需要與員工訂立勞動合同，該等員工的工齡從錄用之日起計(jì)算，應(yīng)當(dāng)由目標(biāo)公司對解除勞動合同履行補(bǔ)償義務(wù)。因此，意向協(xié)議里，雙方應(yīng)當(dāng)對勞動用工的處理問題達(dá)成一致。
（七）關(guān)注資產(chǎn)計(jì)價原則和方法
資產(chǎn)計(jì)價原則和方法非常重要，這往往也是談判的重點(diǎn)。在意向協(xié)議里確定計(jì)價原則和方法或達(dá)成初步方案不僅可以避免談判少走彎路，還可以為后續(xù)評估和盡調(diào)提供依據(jù)。常見的受讓資產(chǎn)包括固定資產(chǎn)、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、存貨、在建工程等。對目標(biāo)公司的資產(chǎn)的計(jì)價原則和方法應(yīng)當(dāng)考慮的因素：（1）確定的總轉(zhuǎn)讓價格包含溢價，尤其是土地使用權(quán)和無形資產(chǎn)；（2）確認(rèn)在建工程資產(chǎn)是新設(shè)公司經(jīng)營所需的資產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓該等合同由投資公司繼續(xù)履行建設(shè)工程承包合同，對于合同項(xiàng)下目標(biāo)公司已經(jīng)支付的工程款作為目標(biāo)公司的特殊資產(chǎn)依原金額計(jì)入轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的總價格之中；（3）存貨資產(chǎn)由目標(biāo)公司參考市場現(xiàn)價提供轉(zhuǎn)讓單價明細(xì)表，經(jīng)投資公司確認(rèn)后作為計(jì)價依據(jù)，便于后期盤點(diǎn)數(shù)量、驗(yàn)收和計(jì)價。并且，應(yīng)當(dāng)明確存貨以在庫為準(zhǔn)，如果不在庫或失去使用價值，不轉(zhuǎn)讓，不計(jì)價。對于不轉(zhuǎn)讓的存貨，由目標(biāo)公司限期處理。（4）可以約定價格調(diào)整方法或公式。
（八）關(guān)注無形資產(chǎn)
應(yīng)當(dāng)列明《無形資產(chǎn)明細(xì)表》，目標(biāo)公司的無形資產(chǎn)包括知識產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、商譽(yù)、供應(yīng)商資源、客戶資源、銷售網(wǎng)絡(luò)、營銷渠道、專屬網(wǎng)站，以及已經(jīng)獲取的行政許可，例如取水權(quán)、排污許可等。對于目標(biāo)公司享有的政府優(yōu)惠政策或相關(guān)便利設(shè)施，要明確新設(shè)公司能否享有？是否需要履行相關(guān)手續(xù)？
（九）關(guān)注行為限制問題
1、限制轉(zhuǎn)讓。關(guān)于資產(chǎn)并購意向協(xié)議的行為限制問題主要是限制資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，當(dāng)然，限制范圍是擬受讓資產(chǎn)。比如可以約定目標(biāo)公司自簽署意向協(xié)議之日起至成交之日或投資公司通知其終止談判之日止，不得以任何方式處理其固定資產(chǎn)、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和在建工程資產(chǎn)。但是對于有利于投資公司實(shí)現(xiàn)自己的并購目標(biāo)的轉(zhuǎn)讓，可以經(jīng)投資公司同意后轉(zhuǎn)讓。
2、限制競爭。這是為了防止目標(biāo)公司在轉(zhuǎn)讓相關(guān)資產(chǎn)后再建設(shè)新工廠生產(chǎn)相同的產(chǎn)品使得投資公司的并購目標(biāo)落空。因此，可以約定在資產(chǎn)并購后的多長時間內(nèi)，在多大地域內(nèi)不從事相同產(chǎn)品的生產(chǎn)和經(jīng)營。
3、排他條款或獨(dú)家談判。為了維護(hù)在談判階段的權(quán)利、排除競爭對手和提高并購的可能性，應(yīng)當(dāng)約定投資公司在一定時期內(nèi)有獨(dú)家談判的權(quán)利，目標(biāo)公司在該期限內(nèi)不得與第三方就并購事項(xiàng)進(jìn)行談判、報價或訂約。
4、保密義務(wù)。保密義務(wù)應(yīng)當(dāng)約定在保密條款內(nèi)，對于保密條款來說，主要有三個方面：（1）對于并購意向協(xié)議本身內(nèi)容的保密；（2）涉及并購意向協(xié)議履行過程中的材料的保密，主要是盡調(diào)事項(xiàng)的保密；（3）其他保密事項(xiàng)，主要是針對特殊事項(xiàng)的保密義務(wù)，例如涉及到知識產(chǎn)權(quán)事項(xiàng)，可以對接觸資料的人員進(jìn)行具體限制。對于保密的時間為長期，但是應(yīng)當(dāng)注意幾個時點(diǎn)：（1）本協(xié)議的有效期間（或本協(xié)議生效后）；（2）協(xié)議有效期滿后（3）協(xié)議終止或解除后。無論上述哪個時點(diǎn)的經(jīng)過都保密條款都應(yīng)當(dāng)是有效的。
（十）關(guān)注資產(chǎn)交割問題
資產(chǎn)交割涉及履行變更手續(xù)、稅費(fèi)負(fù)擔(dān)甚至行政審批，這里提示一下意向協(xié)議里應(yīng)當(dāng)約定關(guān)于供應(yīng)商和客戶資源的移交方式和期限，常見移交方式有新設(shè)公司或投資公司與供應(yīng)商重新簽訂協(xié)議或三方協(xié)議，協(xié)議里應(yīng)當(dāng)約定明白公司不應(yīng)再與供應(yīng)商簽訂采購合同。對于客戶，應(yīng)當(dāng)約定由新設(shè)公司或投資公司與客戶重新簽訂銷售合同或服務(wù)合同。并且，應(yīng)當(dāng)約定對于過渡期內(nèi)的應(yīng)收賬款歸投資公司所有。投資公司與目標(biāo)公司應(yīng)指定銀行賬戶專門用于接收過渡期內(nèi)的應(yīng)收賬款，新公司或投資公司有權(quán)指定財(cái)務(wù)人員對該銀行賬戶進(jìn)行監(jiān)管。目標(biāo)公司應(yīng)在交割日將過渡期賬戶內(nèi)的應(yīng)收賬款一次性移交給甲方。
注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。
題圖來自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議
本文由“股度股權(quán)”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權(quán)歸原作者所有，未經(jīng)授權(quán)，請勿轉(zhuǎn)載，謝謝！
