作者：鮮文

來源：執行復議與執行異議之訴（ID：qzzxlaw）

承包人以書面通知形式向發包人主張工程款優先權，在執行程序中提出優先受償，執行機構應審查并認定權利順位

實務要點

第一、承包人可以在執行程序中對建設工程的折價拍賣款直接要求優先受償，包括在執行程序中認定是否享有優先受償權，亦應當在執行程序中認定優先受償權與抵押權和其他債權的順位關系，理由是《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》法釋[2002]16號第一條人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。江蘇高院評價“朝陽公司在執行程序中以其對案涉工程享有建設工程價款優先受償權為由向連云港中院申請參與分配，符合法定行使建設工程價款優先受償權的方式，連云港中院應對朝陽公司是否系案涉廠房的建筑承包人、是否在法定期限內行使優先權等相關問題依法進行審查，并認定其能否對案涉工程變價款優先受償。連云港中院對上述有關問題未進行審查，直接以被執行人沃菲德公司不適用參與分配程序為由駁回朝陽公司的異議請求，違反上述法律規定。”換言之，承包人對工程折價拍賣價款優先受償直接在執行程序中主張，執行程序應當進行審查認定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設工程價款優先受償權問題的批復》法釋[2002]16號第四條建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

第二、《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》法釋[2002]16號第四條建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。根據該規定，依據第一條除通過審判程序和執行程序中主張工程價款優先受償之外，當事人以發函（通知書）或者協議形式向發包人主張工程價款優先受償的意思表示，是否能認定承包人在此六個月期限內行使優先權，從而并未喪失優先受償權。最高法院評價“實務中一般認為，法院對承包人行使優先受償權的方式不應做過于嚴格的限制，否則不利于實現合同法規定保護承包人優先受償權的制度目的。對于承包人以發出通知的形式催要工程款并聲明享有和主張優先受償權，發包人在通知書上注明無異議的，一般持支持的態度，認定屬于法律上行使優先受償權的有效形式，且不要求通知中必須具體寫明將工程折價的意思?！蚨灰邪嗽诹鶄€月期限內向發包人發出了書面通知主張優先權，至少不宜否認該書面通知具有固定及延續其權利，直至其此后通過訴訟、申請執行或參加分配，或者申請仲裁行使優先權的效力?！?/p>

我們注意到，最高法院評價“江蘇高院復議裁定關于朝陽公司的通知內容并無承包人與發包人協議將該工程折價的意思表示，亦不符合其他合法的行使建設工程價款優先受償權的方式，故該通知不能作為朝陽公司已依法行使建設工程價款優先受償權依據的意見不當?！逼渲胁环掀渌戏ǖ男惺菇ㄔO工程價款優先受償權的方式，即不認可通知形式行使優先受償權，依據是《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》18、承包人行使建設工程價款優先受償權的方式如何認定？承包人通過提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設工程價款優先受償權的，屬于行使建設工程價款優先受償權的有效方式。承包人通過發函形式主張建設工程價款優先受償權的，不認可其行使的效力。發函通知行使優先受償權的解答明顯與本案最高法院的觀點不一致。

第三、工程價款優先受償權認定較為復雜，基于最高法院的批復，涉及審判程序與執行程序的銜接問題，甚至可能在三級案由執行分配方案異議之訴以工程價款優先受償權提出。審判程序與執行程序的銜接，可參考江蘇高院民一庭《執行異議之訴案件審理指南》二十四、案外人以其享有建設工程優先權為由提起執行異議之訴的，如何處理？建設工程優先受償權的本質是以建設工程的交換價值擔保工程款債權的實現，也就是說，建設工程優先受償權只是一種順位權，不能達到阻卻執行的效果。因此，人民法院對建設工程采取強制執行措施時，案外人不能以其對該建設工程享有優先受償權為由提起執行異議之訴要求停止執行，而只能在執行程序中向執行法院提出優先受償的主張。如果執行法院以案外人不享有優先受償權為由對其主張不予支持的，由于優先受償權屬于主債權的從權利，需要在主債權確定、且符合優先受償權條件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起訴訟主張實現建設工程優先受償權。案外人提起訴訟的，執行法院應當中止執行。因為工程價款優先權本質是價款的分配順位，通常絕大部分利害關系人以執行行為異議體現，進而引導執行復議救濟，依據是《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南（三）》34第一款案外人以其對執行標的物享有建設工程價款優先受償權為由，提出執行異議以及由此引發的執行異議之訴，請求排除執行的，適用《民事訴訟法》第二百二十五條規定進行審查，并裁定駁回其異議，告知其直接向執行機構主張行使優先受償權。

第四、涉工程價款優先權很少形成執行標的異議，但是，在某些特殊情形下，例如建設工程（含土地價值）拍賣處置流拍，執行機構裁定以物抵債申請執行人，案外人（承包人）認為以物抵債處分行為實質性侵害工程價款優先受償權，進而導致承包人工程價款優先權落空，執行異議救濟是導入分配方案異議還是執行異議之訴。目前，案外人（承包人）可參考特殊擔保執行異議之訴規定，依據是《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南（三）》5.案外人基于特殊擔保物權形成的優先受償權提出執行異議，請求排除對執行標的處分行為的，除法律以及司法解釋另有規定外，適用《民事訴訟法》第二百二十五條規定進行審查，并裁定駁回異議，告知其直接就抵押或質押等擔保物的變價款主張優先受償權。但該處分行為同時具有下列情形的，應適用《民事訴訟法》第二百二十七條規定審查處理：①導致案外人享有的質權、留置權喪失或者可能減損抵押物價值的；②導致案外人優先受償權的實現受到實質性損害的。

被執行人或其他債權人對其行使優先受償權提出異議的，可依據《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南（三）》34第二款被執行人或其他債權人對其行使優先受償權提出異議的，適用分配方案異議及執行分配方案異議之訴程序處理。案外人的權利主張同時符合下列情形的，應予以支持：（1）案外人系案涉建設工程承包人或實際施工人；（2）案外人在案涉建設工程被采取強制執行措施前已經通過訴訟或仲裁方式行使建設工程價款優先受償權，或者在提出執行異議時尚未超過行使建設工程價款優先受償權的六個月期限。

第五、承包人建設工程價款優先受償的范圍問題。如前所述，建設工程價款優先受償權本質上一種順位權，即承包人對其人工材料形成物化的建筑物折價拍賣價款的受償順序，僅“建筑物”本身折價拍賣款的交換價值優先受償，當“房地一體”處置情形下，土地折價拍賣所對應的價值，承包人不享有優先受償權。廣東高院發布的執行案件裁決要點案例（2019年第10期），裁決要點：土地和地上建筑物、構筑物屬于不同的物。建設工程承包人所享有的工程款優先受償權的范圍應限于地上建筑物、構筑物，不及于該土地使用權。但在實現工程款優先受償權時，不能僅拍賣、折價其建設工程部分，而是必須貫徹“房地一體”原則，對建設工程及相應部分建設用地使用權一并處置，但必須區分建設工程價值與建設用地使用權價值，在建設工程價值范圍內優先清償工程款。因此，利害關系人（另案債權人）以建設工程承包人對建設工程占用范圍的土地不享有工程款優先權為由，要求執行法院分別評估建設工程及土地使用權的價值的，應予支持。

當土地抵押權與工程價款優先受償權同時并行，審查工程價款對應的建設工程建筑折價拍賣款優先受償范圍，即反向審查土地抵押權覆蓋抵押物范圍，不僅考慮土地抵押物的范圍（包括地上建筑），還要土地抵押設立之后的新增建筑不屬于抵押權范圍。

案情介紹

一、浦發銀行連云港分行與德威公司、沃菲德公司、王東祥、孫玲金融借款合同糾紛，江蘇省連云港市公證處作出公證書和執行證書。執行證書確認：被執行人沃菲德公司、德威公司、王東祥、孫玲尚欠貸款本金4000萬元利息、罰息及復利律師費、公證費等。2013年4月10日，浦發銀行連云港分行與沃菲德公司簽訂最高額抵押合同，沃菲德公司將其位于連云港經濟技術開發區大浦路66666.9平方米土地及地上建筑物抵押給浦發銀行連云港分行。連云港中院拍賣流拍予以變賣，2015年12月10日，競買人江蘇新海連發展集團有限公司以4102萬元購買上述資產。

2015年10月20日，朝陽公司向連云港中院提出申請參與分配并依法享有優先受償權。

二、2015年4月28日連云港仲裁委員會立案受理朝陽公司與沃菲德公司、德威公司施工合同糾紛，2015年8月17日連云港仲裁委員會作出(2015)連仲字第0340號調解書，確認沃菲德公司、德威公司欠朝陽公司工程款17079960.5元、違約金400000元，合計17479960.5元，涉案工程竣工后，朝陽公司即向沃菲德公司、德威公司主張優先受償權。

連云港仲裁委員會開庭時對朝陽公司主張建設工程價款優先受償權的相關事實并未審理認定。

承包人朝陽公司與發包人沃菲德公司于2011年1月25日簽訂的《建設工程施工合同》中第一部分“協議書”第一條工程名稱：沃菲德公司生產廠房1、2、3、4、5、6號，工程地點：連云港大浦工業區大浦路78號。第三條合同工期，開工日期：2011年1月28日（以實際開工報告為準），竣工日期：2011年8月28日。第三部分“專用條款”26條“工程款支付”載明，甲方沃菲德公司需在工程竣工后四個月內向乙方朝陽公司支付總價60%，竣工后七個月內向朝陽公司支付總價20%，竣工后十個月內向朝陽公司支付總價15%，余款兩年內付清。37條“爭議”載明，本合同履行過程中發生爭議，（2）雙方同意由連云港仲裁委員會仲裁，當事人雙方不在本合同約定仲裁機構，事后又未達成書面仲裁協議的，可向有管轄權的人民法院起訴。41條“擔?！陛d明，德威公司所有資產作為本項目工程款違約的抵押。甲方工程款未給付乙方之前，甲方將用在連云港大浦工業園區大浦路78號所建的生產廠房1、2、3、4、5、6號及土地作為本項目工程款違約的抵押擔保。2011年8月23日，上述廠房經雙方驗收后竣工。因沃菲德公司未按合同約定按期支付工程款，朝陽公司多次以口頭或書面形式向沃菲德公司索要工程款。

朝陽公司主張案涉工程竣工驗收時間為2011年8月23日，其分別于2012年1月6日、2013年12月24日以書面通知形式向沃菲德公司主張建設工程價款優先受償權。朝陽公司向本院提交兩份該公司向沃菲德公司發出的通知復印件，朝陽公司稱在仲裁程序中曾提交原件，后原件丟失。其中2012年1月6日《行使優先權通知》載明：我公司承建貴公司1#6#廠房新建工程，已于2011年8月23日竣工驗收并交付使用。根據合同約定，貴公司應于工程竣工4個月內支付總價60%，7個月內支付總價的20%，10個月內支付總價的15%，余款兩年內付清。貴公司至今未付工程款，因本工程系我公司全墊資施工工程，根據司法解釋的規定，我公司對所建工程享有優先受償權，現通知貴公司請予確認并請及時支付工程款。2013年12月20日《再行行使優先權通知》載明的主要內容為：按合同約定應支付給我公司2850萬元，現貴公司只支付1496萬元工程款，我公司已于2012年1月6日通知貴公司行使工程款優先受償權及按合同支付工程款，但是貴公司一直沒有付款給我公司，現我公司再次通知貴公司對我公司所承建工程享有工程款優先受償權及按合同約定支付工程款。浦發銀行連云港分行對上述證據的真實性不予認可。

三、連云港中院認為，《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第五百零八條規定，被執行人為公民或者其他組織，在執行程序開始后，被執行人的其他已經取得執行依據的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配。根據該規定，申請參與分配的對象即被執行人為公民或者其他組織，而本案涉案房地產的所有權人為沃菲德公司（即被執行人），是企業法人，其不符合適用參與分配的主體條件。朝陽公司主張其享有建設工程優先受償權，只是一種順位權，不能阻卻本案的執行。因此，朝陽公司申請參與分配并依法享有優先受償權的主張，缺乏法律依據，裁定駁回朝陽公司的異議請求。

四、江蘇高院歸納本案爭議焦點：朝陽公司主張對案涉建設工程價款優先受償，連云港中院是否應予審查；朝陽公司是否已在法定期限內依法行使案涉工程價款優先受償權。

江蘇高院認為：一、關于朝陽公司主張對案涉建設工程價款優先受償，連云港中院是否應予審查問題?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”根據上述規定，承包人行使建設工程價款優先受償權的方式包括直接向法院申請對該工程拍賣價款優先受償。朝陽公司在執行程序中以其對案涉工程享有建設工程價款優先受償權為由向連云港中院申請參與分配，符合法定行使建設工程價款優先受償權的方式，連云港中院應對朝陽公司是否系案涉廠房的建筑承包人、是否在法定期限內行使優先權等相關問題依法進行審查，并認定其能否對案涉工程變價款優先受償。連云港中院對上述有關問題未進行審查，直接以被執行人沃菲德公司不適用參與分配程序為由駁回朝陽公司的異議請求，違反上述法律規定。二、關于朝陽公司是否已在法定期限內依法行使案涉工程價款優先受償權問題。朝陽公司主張案涉工程竣工驗收時間為2011年8月23日，其分別于2012年1月6日、2013年12月24日以書面通知形式向沃菲德公司主張建設工程價款優先受償權。但朝陽公司提交通知書的原件已丟失，其真實性無法確認。根據《合同法》第二百八十六條規定，法定的行使優先權方式包括承包人與發包人協議將該工程折價，也可以向法院申請對該工程拍賣價款優先受償。司法實踐中，也認可承包人提起訴訟、申請仲裁要求確認其對該工程拍賣價款享有優先受償權。即使上述通知真實，該通知內容并無承包人與發包人協議將該工程折價的意思表示，亦不符合其他合法的行使建設工程價款優先受償權的方式，故該通知不能作為朝陽公司已依法行使建設工程價款優先受償權的依據。2015年8月17日，連云港仲裁委員會作出（2015）連仲字第0340號調解書主文第五條確認，案涉工程竣工后，朝陽公司即向沃菲德公司、德威公司主張優先受償權，因此，朝陽公司有權就拍賣、變賣朝陽公司承建工程享有優先受償的權利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條規定：“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”根據上述規定，承包人行使建設工程價款優先受償權，應在法定期限六個月內行使，否則對其優先受償的主張不予支持。朝陽公司通過申請仲裁請求確認其對案涉工程價款享有優先受償權時，已遠超過法定行使建設工程價款優先受償權的期限六個月，且朝陽公司在連云港中院查封案涉工程之后通過仲裁調解書的形式確認其享有優先權，而連云港仲裁委員會對朝陽公司是否依法行使優先受償權的相關事實并未審理認定，故該仲裁調解書亦不能作為其已依法行使建設工程價款優先受償權的依據。裁定駁回朝陽公司的復議申請，維持連云港中院（2017）蘇07執異39號執行裁定。

裁判要點與理由

最高法院認為，本案的焦點問題是，朝陽公司是否在法定期限內依法行使案涉工程價款優先受償權。

（一）關于行使建設工程價款優先受償權的方式和期限的法律問題。除依法向人民法院或仲裁機構主張權利外，對于當事人自行行使工程價款優先受償權的方式問題，《合同法》第二百八十六條只是原則規定“承包人可以與發包人協議將該工程折價”，而并未對協議開始的時間及方式作出具體規定。鑒于最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋〔2002〕16號）規定了承包人行使優先受償權的期限，實務中一般認為，法院對承包人行使優先受償權的方式不應做過于嚴格的限制，否則不利于實現合同法規定保護承包人優先受償權的制度目的。對于承包人以發出通知的形式催要工程款并聲明享有和主張優先受償權，發包人在通知書上注明無異議的，一般持支持的態度，認定屬于法律上行使優先受償權的有效形式，且不要求通知中必須具體寫明將工程折價的意思。因此，江蘇高院復議裁定關于朝陽公司的通知內容并無承包人與發包人協議將該工程折價的意思表示，亦不符合其他合法的行使建設工程價款優先受償權的方式，故該通知不能作為朝陽公司已依法行使建設工程價款優先受償權依據的意見不當。同時，考慮到建設工程竣工后或者承包人與發包人解除建設工程施工合同關系后，建設工程價款的結算通常需要一個較長的過程，不可能短期內直接要求將工程折價或拍賣變賣，因而只要承包人在六個月期限內向發包人發出了書面通知主張優先權，至少不宜否認該書面通知具有固定及延續其權利，直至其此后通過訴訟、申請執行或參加分配，或者申請仲裁行使優先權的效力。

（二）關于本案朝陽公司發出通知書的事實認定問題。江蘇高院復議裁定認為，朝陽公司主張其分別于2012年1月6日、2013年12月24日以書面通知形式向沃菲德公司主張建設工程價款優先受償權，但朝陽公司提交通知書的原件已丟失，其真實性無法確認。但經查，在本案第一輪異議程序即連云港（2015）連執異字第00053號執行異議的聽證記錄上亦記載聽證當日朝陽公司向連云港中院提交2012年1月6日、2013年12月20日的通知書原件，法院和對方當事人均未對該通知原件復印件問題提出質疑。此外，在本院執行監督階段，申訴人向本院提交了一份蓋有連云港仲裁委員會公章的通知書復印件，上面印有“本件與原件核對無誤”章。上述情況對于本案應否確認該通知書的真實性有一定影響，應予進一步審查核實。

綜上，江蘇高院復議裁定關于朝陽公司所發出的通知書不能作為其依法行使建設工程價款優先受償權依據的意見不當，該通知書的真實性問題認定事實的依據不足，申訴人申訴理由部分成立。裁定撤銷江蘇省高級人民法院（2018）蘇執復20號執行裁定；撤銷連云港中院（2017）蘇07執異39號執行裁定；本案由江蘇省連云港市中級人民法院重新審查。

案例索引：最高人民法院（2019）最高法執監71號“連云港市朝陽建設工程有限公司上海浦東發展銀行股份有限公司連云港分行執行審查類執行裁定書”（審判長黃金龍審判員邵長茂審判員薛貴忠），載《中國裁判文書網》（20191114）。

《民事訴訟法》

第二百二十五條  當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。

《合同法》

第二百八十六條  發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》法釋[2002]16號

一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。

四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

此復。

《廣東省高級人民法院關于在審判工作中如何適用〈合同法〉第二百八十六條的指導意見》

承包人對于其參與建設的學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療設施和其他社會公益設施，不享有建設工程價款優先受償權。

《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》

18、承包人行使建設工程價款優先受償權的方式如何認定？

承包人通過發函形式主張建設工程價款優先受償權的，不認可其行使的效力。

《江蘇高院民一庭執行異議之訴案件審理指南》

建設工程優先受償權的本質是以建設工程的交換價值擔保工程款債權的實現，也就是說，建設工程優先受償權只是一種順位權，不能達到阻卻執行的效果。因此，人民法院對建設工程采取強制執行措施時，案外人不能以其對該建設工程享有優先受償權為由提起執行異議之訴要求停止執行，而只能在執行程序中向執行法院提出優先受償的主張。如果執行法院以案外人不享有優先受償權為由對其主張不予支持的，由于優先受償權屬于主債權的從權利，需要在主債權確定、且符合優先受償權條件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起訴訟主張實現建設工程優先受償權。案外人提起訴訟的，執行法院應當中止執行。

《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南（三）》

二、案外人基于特殊擔保物權提出的執行異議及執行異議之訴案件的處理

5.案外人基于特殊擔保物權形成的優先受償權提出執行異議，請求排除對執行標的處分行為的，除法律以及司法解釋另有規定外，適用《民事訴訟法》第二百二十五條規定進行審查，并裁定駁回異議，告知其直接就抵押或質押等擔保物的變價款主張優先受償權。

但該處分行為同時具有下列情形的，應適用《民事訴訟法》第二百二十七條規定審查處理：

①導致案外人享有的質權、留置權喪失或者可能減損抵押物價值的；

②導致案外人優先受償權的實現受到實質性損害的。

七、案外人基于法定優先權提出的執行異議及執行異議之訴案件的處理

34.案外人以其對執行標的物享有建設工程價款優先受償權為由，提出執行異議以及由此引發的執行異議之訴，請求排除執行的，適用《民事訴訟法》第二百二十五條規定進行審查，并裁定駁回其異議，告知其直接向執行機構主張行使優先受償權。

被執行人或其他債權人對其行使優先受償權提出異議的，適用分配方案異議及執行分配方案異議之訴程序處理。案外人的權利主張同時符合下列情形的，應予以支持：

（1）案外人系案涉建設工程承包人或實際施工人；

（2）案外人在案涉建設工程被采取強制執行措施前已經通過訴訟或仲裁方式行使建設工程價款優先受償權，或者在提出執行異議時尚未超過行使建設工程價款優先受償權的六個月期限。

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原標題： 最高法院：承包人以書面通知形式向發包人主張工程款優先權，在執行程序中提出優先受償，執行機構應審查并認定權利順位