作者：徐元永

來源：破產(chǎn)法律評論（ID：pochanfalvpinglun）

無論是有限公司還是股份公司，股份代持都是很普遍的，在2011年《公司法解釋三》出臺前，由于對此缺少明確的處理依據(jù)，導(dǎo)致司法實踐中對代持股的效力認(rèn)定不一。如今，代持股協(xié)議至少已經(jīng)名正言順地登上大雅之堂了，但其中的風(fēng)險可不能小覷。

代持原因

任何一種法律現(xiàn)象的產(chǎn)生都有其特定的緣由，代持也不例外。實踐中，代持的原因一般有如下幾種：規(guī)避公司股東或發(fā)起人的限制性規(guī)定，如《公司法》規(guī)定有限公司股東人數(shù)為2人以上50人以下；規(guī)避關(guān)聯(lián)交易表決程序，如通過代持股以規(guī)避公司法對于關(guān)聯(lián)股東表決權(quán)的限制；規(guī)避投資主體合規(guī)性監(jiān)管，如《公務(wù)員法》第53規(guī)定公務(wù)員不得從事或者參與營利性活動。還有一些人基于某種原因不愿意在生產(chǎn)經(jīng)營中暴露自己的財產(chǎn)狀況、個人信息等，也都選擇代持……

代持的判斷標(biāo)準(zhǔn)

如何判斷是否存在代持關(guān)系，最簡單的就是看有無代持協(xié)議，也就是實際出資人與名義股東簽訂的合同。所謂合同，可以是書面的，也可以是口頭的。即使沒有書面或口頭約定，如果雙方以其行為表明這種代持的合意的，仍可以認(rèn)定存在隱名投資行為（當(dāng)然，這種認(rèn)定有點難度）。

既沒有書面協(xié)議，也沒有口頭約定，也沒有證據(jù)足以證明存在事實上的合意的，則難以認(rèn)定代持關(guān)系，很可能構(gòu)成借貸或者不當(dāng)?shù)美?/p>

代持的效力認(rèn)定

判斷代持協(xié)議的效力，應(yīng)當(dāng)以《合同法》第52條為標(biāo)準(zhǔn)，不違反該條規(guī)定的，則屬于有效。反之則無效，雙方之間的法律糾紛將會進一步升級。

代持的法律風(fēng)險

（1）對于隱名方

因規(guī)避某種非法目的而導(dǎo)致代持協(xié)議無效；

顯名方濫用股東權(quán)利（如表決權(quán)），不聽從隱名方的指令，甚至“假戲真做”，來個喧賓奪主；

顯名方擅自轉(zhuǎn)讓或在股權(quán)上設(shè)置一定的權(quán)利負(fù)擔(dān)如質(zhì)押等；

顯名方因個人債務(wù)等糾紛導(dǎo)致股權(quán)被查封、強制執(zhí)行；

顯名方因離婚或死亡等導(dǎo)致股權(quán)被分割或繼承；

顯名方易發(fā)生道德風(fēng)險，如不按合同約定轉(zhuǎn)交投資收益等；

隱名方不配合，或者其他股東不同意導(dǎo)致顯明方無法恢復(fù)股東地位；

如果顯名方喪失民事行為能力，后續(xù)麻煩更是一大堆啊！

……

（2）對于顯名方

因隱名方出資不到位而向公司履行出資義務(wù)；

因隱名方出資不到位而對公司債務(wù)承擔(dān)補充賠償責(zé)任；

公司解散時，因隱名方未繳納的出資被作為清算財產(chǎn)而承擔(dān)實際繳付義務(wù)；

公司破產(chǎn)時，因隱名方未實際繳納的出資被作為破產(chǎn)財產(chǎn)而被管理人追繳；（終于找到一條跟破產(chǎn)相關(guān)的了，O(∩_∩)O哈哈~）

……

結(jié)語

看來，美好的事物也有陰暗的一面啊。還是那句話，法律有風(fēng)險，代持需謹(jǐn)慎！

面對如此多的風(fēng)險，難道無法破解？也未必，正所謂兵來將擋水來土掩，風(fēng)險雖然不能絕對避免，但還是可以掌控并防范的。因為，在你身邊一直都有這么一群人——律師，可以替你定身量制法律服務(wù)產(chǎn)品，為你的事業(yè)保駕護航。

注：文章為作者獨立觀點，不代表資產(chǎn)界立場。

題圖來自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

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原標(biāo)題： 股權(quán)代持的法律風(fēng)險分析