作者：劉韜

以往的《擔保法》及《最高人民法院關于適用《擔保法》若干問題的解釋》，現在的《民法典》及《最高人民法院關于適用《民法典》有關擔保制度的解釋》對借款合同、擔保合同無效后，擔保人的賠償責任都有明確規定。

如《最高人民法院關于適用《擔保法》若干問題的解釋》規定：主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

《民法典》規定：擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

《最高人民法院關于適用《民法典》有關擔保制度的解釋》規定：主合同有效而第三人提供的擔保合同無效，人民法院應當區分不同情形確定擔保人的賠償責任：（一）債權人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一；（二）擔保人有過錯而債權人無過錯的，擔保人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任；（三）債權人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任。

主合同無效導致第三人提供的擔保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔賠償責任；擔保人有過錯的，其承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

在最高人民法院審判委員會討論通過，于 2021年11月9日發布的指導案例168號《中信銀行股份有限公司東莞分行訴陳志華等金融借款合同糾紛案》中，最高法院主流觀點認為：以不動產提供抵押擔保，抵押人未依抵押合同約定辦理抵押登記的，不影響抵押合同的效力。債權人依據抵押合同主張抵押人在抵押物的價值范圍內承擔違約賠償責任的，人民法院應予支持。抵押權人對未能辦理抵押登記有過錯的，相應減輕抵押人的賠償責任。

基本案情

2013年12月31日，中信銀行股份有限公司東莞分行（以下簡稱中信銀行東莞分行）與東莞市華豐盛塑料有限公司（以下簡稱華豐盛公司）、東莞市億陽信通集團有限公司（以下簡稱億陽公司）、東莞市高力信塑料有限公司（以下簡稱高力信公司）簽訂《綜合授信合同》，約定中信銀行東莞分行為億陽公司、高力信公司、華豐盛公司提供4億元的綜合授信額度，額度使用期限自2013年12月31日起至2014年12月31日止。為擔保該合同，中信銀行東莞分行于同日與陳志波、陳志華、陳志文、億陽公司、高力信公司、華豐盛公司、東莞市怡聯貿易有限公司（以下簡稱怡聯公司）、東莞市力宏貿易有限公司（以下簡稱力宏公司）、東莞市同匯貿易有限公司（以下簡稱同匯公司）分別簽訂了《最高額保證合同》，約定：高力信公司、華豐盛公司、億陽公司、力宏公司、同匯公司、怡聯公司、陳志波、陳志華、陳志文為上述期間的貸款本息、實現債權費用在各自保證限額內向中信銀行東莞分行提供連帶保證責任。同時，中信銀行東莞分行還分別與陳志華、陳志波、陳仁興、梁彩霞簽訂了《最高額抵押合同》，陳志華、陳志波、陳仁興、梁彩霞同意為中信銀行東莞分行自2013年12月31日至2014年12月31日期間對億陽公司等授信產生的債權提供最高額抵押，擔保的主債權限額均為4億元，擔保范圍包括貸款本息及相關費用，抵押物包括：1.陳志華位于東莞市中堂鎮東泊村的房產及位于東莞市中堂鎮東泊村中堂汽車站旁的一棟綜合樓（未取得不動產登記證書）；2.陳志波位于東莞市中堂鎮東泊村陳屋東興路東一巷面積為4667.7平方米的土地使用權及地上建筑物、位于東莞市中堂鎮吳家涌面積為30801平方米的土地使用權、位于東莞市中堂鎮東泊村面積為12641.9平方米的土地使用權（均未取得不動產登記證書）；3.陳仁興位于東莞市中堂鎮的房屋；4.梁彩霞位于東莞市中堂鎮東泊村陳屋新村的房產。以上不動產均未辦理抵押登記。

另，中信銀行東莞分行于同日與億陽公司簽訂了《最高額權利質押合同》《應收賬款質押登記協議》。

基于《綜合授信合同》，中信銀行東莞分行與華豐盛公司于2014年3月18日、19日分別簽訂了《人民幣流動資金貸款合同》，約定：中信銀行東莞分行為華豐盛公司分別提供2500萬元、2500萬元、2000萬元流動資金貸款，貸款期限分別為2014年3月18日至2015年3月18日、2014年3月19日至2015年3月15日、2014年3月19日至2015年3月12日。

東莞市房產管理局于2011年6月29日向東莞市各金融機構發出《關于明確房地產抵押登記有關事項的函》（東房函〔2011〕119號），內容為：“東莞市各金融機構：由于歷史遺留問題，我市存在一些土地使用權人與房屋產權人不一致的房屋。2008年，住建部出臺了《房屋登記辦法》（建設部令第168號），其中第八條明確規定‘辦理房屋登記，應當遵循房屋所有權和房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則’。因此，上述房屋在申請所有權轉移登記時，必須先使房屋所有權與土地使用權權利主體一致后才能辦理。為了避免抵押人在實現該類房屋抵押權時，因無法在房管部門辦理房屋所有權轉移登記而導致合法利益無法得到保障，根據《物權法》《房屋登記辦法》等相關規定，我局進一步明確房地產抵押登記的有關事項，現函告如下：一、土地使用權人與房屋產權人不一致的房屋需辦理抵押登記的，必須在房屋所有權與土地使用權權利主體取得一致后才能辦理。二、目前我市個別金融機構由于實行先放款再到房地產管理部門申請辦理抵押登記，產生了一些不必要的矛盾糾紛。為了減少金融機構信貸風險和信貸矛盾糾紛，我局建議各金融機構在日常辦理房地產抵押貸款申請時，應認真審查抵押房地產的房屋所有權和土地使用權權利主體是否一致，再決定是否發放該筆貸款。如對房地產權屬存在疑問，可咨詢房地產管理部門。三、為了更好地保障當事人利益，我局將從2011年8月1日起，對所有以自建房屋申請辦理抵押登記的業務，要求申請人必須同時提交土地使用權證。”

中信銀行東莞分行依約向華豐盛公司發放了7000萬貸款。然而，華豐盛公司自2014年8月21日起未能按期付息。中信銀行東莞分行提起本案訴訟。請求：華豐盛公司歸還全部貸款本金7000萬元并支付貸款利息等；陳志波、陳志華、陳仁興、梁彩霞在抵押物價值范圍內承擔連帶賠償責任。微信交流：13523578426

裁判結果

廣東省東莞市中級人民法院于2015年11月19日作出（2015）東中法民四初字第15號民事判決：一、東莞市華豐盛塑料有限公司向中信銀行股份有限公司東莞分行償還借款本金7000萬元、利息及復利并支付罰息；二、東莞市華豐盛塑料有限公司賠償中信銀行股份有限公司東莞分行支出的律師費13萬元；三、東莞市億陽信通集團有限公司、東莞市高力信塑料有限公司、東莞市力宏貿易有限公司、東莞市同匯貿易有限公司、東莞市怡聯貿易有限公司、陳志波、陳志華、陳志文在各自《最高額保證合同》約定的限額范圍內就第一、二判項確定的東莞市華豐盛塑料有限公司所負中信銀行股份有限公司東莞分行的債務范圍內承擔連帶清償責任，保證人在承擔保證責任后，有權向東莞市華豐盛塑料有限公司追償；四、陳志華在位于廣東省東莞市中堂鎮東泊村中堂汽車站旁的一棟綜合樓、陳志波在位于廣東省東莞市中堂鎮東泊村陳屋東興路東一巷面積為4667.7平方米的土地使用權及地上建筑物（面積為3000平方米的三幢住宅）、位于東莞市中堂鎮吳家涌面積為30801平方米的土地使用權、位于東莞市中堂鎮東泊村面積為12641.9平方米的土地使用權的價值范圍內就第一、二判項確定的東莞市華豐盛塑料有限公司所負中信銀行股份有限公司東莞分行債務的未受清償部分的二分之一范圍內承擔連帶賠償責任；五、駁回中信銀行股份有限公司東莞分行的其他訴訟請求。中信銀行股份有限公司東莞分行提出上訴。廣東省高級人民法院于2017年11月14日作出（2016）粵民終1107號民事判決：駁回上訴，維持原判。中信銀行股份有限公司東莞分行不服向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2018年9月28日作出（2018）最高法民申3425號民事裁定，裁定提審本案。2019年12月9日，最高人民法院作出（2019）最高法民再155號民事判決：一、撤銷廣東省高級人民法院（2016）粵民終1107號民事判決；二、維持廣東省東莞市中級人民法院（2015）東中法民四初字第15號民事判決第一、二、三、四項；三、撤銷廣東省東莞市中級人民法院（2015）東中法民四初字第15號民事判決第五項；四、陳志華在位于東莞市中堂鎮東泊村的房屋價值范圍內、陳仁興在位于東莞市中堂鎮的房屋價值范圍內、梁彩霞在位于東莞市中堂鎮東泊村陳屋新村的房屋價值范圍內，就廣東省東莞市中級人民法院（2015）東中法民四初字第15號民事判決第一、二判項確定的東莞市華豐盛塑料有限公司所負債務未清償部分的二分之一范圍內向中信銀行股份有限公司東莞分行承擔連帶賠償責任；五、駁回中信銀行股份有限公司東莞分行的其他訴訟請求。

裁判理由

最高人民法院認為：《中華人民共和國物權法》第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”本案中，中信銀行東莞分行分別與陳志華等三人簽訂的《最高額抵押合同》，約定陳志華以其位于東莞市中堂鎮東泊村的房屋、陳仁興以其位于東莞市中堂鎮的房屋、梁彩霞以其位于東莞市中堂鎮東泊村陳屋新村的房屋為案涉債務提供擔保。上述合同內容系雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，應為合法有效。雖然前述抵押物未辦理抵押登記，但根據《中華人民共和國物權法》第十五條之規定，該事實并不影響抵押合同的效力。

依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應當按照合同約定履行各自義務，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應依據合同約定或法律規定承擔相應責任。《最高額抵押合同》第六條“甲方聲明與保證”約定：“6.2甲方對本合同項下的抵押物擁有完全的、有效的、合法的所有權或處分權，需依法取得權屬證明的抵押物已依法獲發全部權屬證明文件，且抵押物不存在任何爭議或任何權屬瑕疵……6.4 設立本抵押不會受到任何限制或不會造成任何不合法的情形。”第十二條“違約責任”約定：“12.1 本合同生效后，甲乙雙方均應履行本合同約定的義務，任何一方不履行或不完全履行本合同約定的義務的，應當承擔相應的違約責任，并賠償由此給對方造成的損失。12.2 甲方在本合同第六條所作聲明與保證不真實、不準確、不完整或故意使人誤解，給乙方造成損失的，應予賠償。”根據上述約定，陳志華等三人應確保案涉房產能夠依法辦理抵押登記，否則應承擔相應的違約責任。本案中，陳志華等三人尚未取得案涉房屋所占土地使用權證，因房地權屬不一致，案涉房屋未能辦理抵押登記，抵押權未依法設立，陳志華等三人構成違約，應依據前述約定賠償由此給中信銀行東莞分行造成的損失。

《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”《最高額抵押合同》第6.6條約定：“甲方承諾：當主合同債務人不履行到期債務或發生約定的實現擔保物權的情形，無論乙方對主合同項下的債權是否擁有其他擔保（包括但不限于主合同債務人自己提供物的擔保、保證、抵押、質押、保函、備用信用證等擔保方式），乙方有權直接請求甲方在其擔保范圍內承擔擔保責任，無需行使其他權利（包括但不限于先行處置主合同債務人提供的物的擔保）。”第8.1條約定：“按照本合同第二條第2.2款確定的債務履行期限屆滿之日債務人未按主合同約定履行全部或部分債務的，乙方有權按本合同的約定處分抵押物。”在《最高額抵押合同》正常履行的情況下，當主債務人不履行到期債務時，中信銀行東莞分行可直接請求就抵押物優先受償。本案抵押權因未辦理登記而未設立，中信銀行東莞分行無法實現抵押權，損失客觀存在，其損失范圍相當于在抵押財產價值范圍內華豐盛公司未清償債務數額部分，并可依約直接請求陳志華等三人進行賠償。同時，根據本案查明的事實，中信銀行東莞分行對《最高額抵押合同》無法履行亦存在過錯。東莞市房產管理局已于2011年明確函告轄區各金融機構，房地權屬不一致的房屋不能再辦理抵押登記。據此可以認定，中信銀行東莞分行在2013年簽訂《最高額抵押合同》時對于案涉房屋無法辦理抵押登記的情況應當知情或者應當能夠預見。中信銀行東莞分行作為以信貸業務為主營業務的專業金融機構，應比一般債權人具備更高的審核能力。相對于此前曾就案涉抵押物辦理過抵押登記的陳志華等三人來說，中信銀行東莞分行具有更高的判斷能力，負有更高的審查義務。中信銀行東莞分行未盡到合理的審查和注意義務，對抵押權不能設立亦存在過錯。同時，根據《中華人民共和國合同法》第一百一十九條“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”的規定，中信銀行東莞分行在知曉案涉房屋無法辦理抵押登記后，沒有采取降低授信額度、要求提供補充擔保等措施防止損失擴大，可以適當減輕陳志華等三人的賠償責任。綜合考慮雙方當事人的過錯程度以及本案具體情況，酌情認定陳志華等三人以抵押財產價值為限，在華豐盛公司尚未清償債務的二分之一范圍內，向中信銀行東莞分行承擔連帶賠償責任。

（生效裁判審判人員：高燕竹、張穎新、劉少陽）

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