我國破產立法中雖未直接采“破產別除權”的概念，但從別除權所具備的權利表征和構成要件來看，無疑不在我國破產立法和司法實踐中廣泛存在。通說認為破產別除權從廣義上定義為在破產程序中權利人依法可以行使的各種類型的優先權，即破產程序中優先于普通債權優先獲得清償的權利類型，包括但不限于進入破產程序前已經依法設定擔保措施的債權、建設工程價款優先受償權、其他法律規范賦予“超級優先權”的權利類型甚至是職工債權、稅收債權等。而在司法實踐中最為常見也是《企業破產法》及其司法解釋、破產審判會議紀要等規范性文件重點規制的破產別除權類型是對債務人特定財產享有擔保物權所對應的債權類型，包括在破產程序前已經以債務人財產依法設定抵押、質押、留置措施的有擔保債權。因此，本文重點探討的是在破產案件中廣泛存在的擔保別除權的行使規則以及在實踐中的實操要點。

本文聚焦有財產擔保的債權在不同破產程序中的行權規則，重點探討在破產重整程序中的權利行使和實現規則，以及破產擔保別除權與其他類型優先權之間的比較適用問題。

有財產擔保的債權根據債務人所處的破產程序不同，有不同的行使規則和要求，主要體現在破產清算與和解程序中別除權行使、破產重整程序中的別除權行使和存在程序轉換銜接中的別除權行使。

《企業破產法》僅規定了在破產重整程序中，有財產擔保的債權暫停行使，有條件的恢復行使。私法領域“法無明文禁止即可為”，在破產清算、破產和解程序中，有財產擔保的債權并不需要暫停行使，而是可以隨時要求實現擔保權。

該觀點在《全國法院破產審判工作會議紀要》中得到了最高人民法院的重申，紀要第25條規定“在破產清算和破產和解程序中，對債務人特定財產享有擔保權的債權人可以隨時向管理人主張就該特定財產變價處置行使優先受償權，管理人應及時變價處置，不得以須經債權人會議決議等為由拒絕。但因單獨處置擔保財產會降低其他破產財產的價值而應整體處置的除外。”因此，從破產規范性文件規定和人民法院審理破產案件的統一口徑來看，破產清算、破產和解中的擔保權人要求及時實現擔保權的主張應能夠得到支持。

但從筆者從事破產業務的經驗來看，該條規定并未在實踐到得到統一貫徹，存在選擇適用的解釋空間。主要體現在“不得以須經債權人會議決議等為由拒絕”和“但因單獨處置擔保財產會降低其他破產財產的價值而應整體處置的除外”的但書規定。

條文明確羅列不得以須經債權人會議決議為由拒絕權利人要求及時實現擔保權的主張，即實現擔保權無需經過債權人會議表決同意，但“等”兜底性的表述增加適用的模糊性，實踐中管理人往往會以該案件目前暫時處于破產清算階段，后期有可能轉入破產重整階段，所以不同意在目前程序中拍賣、變賣擔保財產。筆者認為這是不妥的，這是對法律規定的任意解釋和錯誤適用。但書規定中的單獨處置擔保財產導致其他破產財產價值降低，是管理人不同意債權人要求及時實現擔保權主張的又一理由，缺乏判斷標準。

反觀法律對管理人以上述理由拒絕債權人要求及時實現擔保權，缺乏救濟路徑，債權人往往受制于管理人作出的決定，而不得不在破產財產整體處置后與其他類型的債權統一參與分配，給擔保權人造成損失。

筆者認為此種情況下，應將阻卻擔保權及時實現的事由成立的證明責任歸于管理人，并基于管理人勤勉盡責的法定要求承擔因此給債權人造成的損失。

1）權利暫停行使

基于重整程序是一個在債務人具備重整價值和重整可行性的基礎上的重整投資人與債權人、債務人出資人權利博弈與讓渡的綜合性解決方案，在重整程序中保證債務人財產價值最大化是重整投資人決策是否參與重整的關鍵因素。

在破產司法實踐中，很多債務人企業特別是房地產企業、機器制造業等重資產企業，企業的大部分高價值的資產都被設定了抵押、質押等擔保手續，用于融資再生產。如果進入破產重整程序后，不加區別的均可以隨時由擔保權人實現擔保權，拍賣、變賣擔保物，則可能導致重整程序很快夭折，最終不可挽回的歸于清算注銷。所以破產法律對重整程序中擔保權的實現予以暫停行使，并有條件的恢復行使，是合理的，因此《企業破產法》第七十五條對此作出了規定。問題的關鍵在于有條件的恢復行使的判斷標準要具體明確，杜絕管理人或自行管理的債務人籍此損害擔保權人的合法權利。

2）恢復行使的程序啟動：被動恢復與主動申請恢復

擔保權暫停行使后可以在滿足條件的情況下恢復行使，主要是通過兩種方式啟動：第一種是擔保權人被動得到恢復，即由管理人或自行管理的債務人對該擔保物是否為本案重整所必需進行判斷，如為所必需，則決定不恢復擔保權的行使，如非所必需，則恢復擔保權的行使，拍賣、變賣擔保物后用于對應債權的清償。《九民會議紀要》第112條第1款雖規定該規則，但對于管理人或自行管理人的債務人的判斷時間為“及時”、處置財產的時間為“及時”以及沒有闡述判斷標準等不明確表述，在司法實踐中有很大的解釋空間，不利于統一操作。

第二種是擔保權人主動人民法院申請恢復行使擔保權，依據的理由是《企業破產法》第七十五條規定的“擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的”情形，人民法院收到申請后30日內要審查作出裁定，是否同意恢復行使。人民法院經審查，認為不存在上述情形，應裁定不予批準恢復行使；認為存在上述情形，但管理人或者自行管理的債務人有證據證明擔保物是重整所必需，并且提供與減少價值相應擔保或者補償的，應裁定不予批準恢復行使。

對比兩種恢復行使的方式，可以看出不管是被動恢復還是主動申請恢復，管理人或自行管理的債務人對該擔保物是否是重整所必需的判斷十分重要，直接關系著擔保權能否恢復行使。相較而言，作為擔保權人，應主動行使權利，一旦進入破產重整程序，即向人民法院提交要求恢復行使擔保權的申請，爭取主動。

3）不予恢復行使的權利保障和救濟路徑

如經債權人申請，人民法院裁定駁回了債權人的恢復申請，在權利保障方面，要看法院裁定駁回的理由：如人民法院認為申請根本不符合《企業破產法》第七十五條之規定，債權人無權要求管理人或自行管理的債務人提供保證或補償性行為；如人民法院認為申請符合《企業破產法》第七十五條之規定，但管理人或自行管理的債務人提出該擔保物為重整所必需，拒絕了債權人的申請，則債權人可以要求管理人或自行管理的債務人提供與減少價值相應擔保或者補償，如不提供，債權人可以要求法院準予恢復行使擔保權。

在救濟路徑方面，債權人在收到人民法院駁回裁定之日起10日內，可以向作出該裁定的人民法院申請復議，復議結果為最終結果，并未規定有上訴程序。

4）準予恢復行使的財產處置

人民法院如裁定批準恢復行使擔保權，管理人或自行管理的債務人無權再上訴或申請復議，該裁定為生效裁定。管理人或自行管理的債務人應當自收到裁定書之日起15日內啟動對該擔保物的拍賣、變賣，款項支付完變現費用后，用于清償擔保權人的債權，如有結余，納入破產財產用于統一分配。

雖然《企業破產法》規定了在滿足一定情形下，破產清算、重整、和解程序可以按照一定規則進行程序轉換和銜接，但這不應當是管理人在破產清算、和解程序中拒絕擔保權人行使擔保權的理由。

筆者認為人民法院、管理人或自行管理的債務人對擔保權能否及時行使的判斷，應置于當前所處的程序類型，不應考慮未來可能的程序轉換問題，在人民法院轉換程序的裁定書尚未下達時，不得以此為由拒絕擔保權人的權利行使。

有財產擔保的債權一方面債權優先受償的范圍以對應特定財產的變現價值為限，另一方面享有優先受償權的債權范圍需要通過產生債權債務關系的合同予以確定。

在破產清算程序中，管理人應對擔保權人的主債權進行認定，根據合同約定判定可以享有優先受償權的范圍，是否包括利息、違約金、實現債權的費用等，以區別對待優先債權與普通債權；在破產重整與和解程序中，管理人除以主合同約定為判斷依據，還需要結合在重整、和解程序中債權人所作出的或表決同意的債權調整方案。

變現款在支付完變現費用后的款項是否直接全部用于支付擔保債權，存有異議。《企業破產法》第一百一十三條規定了破產債權清償順位，將破產費用和共益債務列為最先清償的類別。需要說明的是，破產費用和共益債務的清償并非債權清償，破產費用和共益債務屬于法定優先費用，依法優先受償且隨時受償，另外，擔保債權也不在該條規定的債權范圍內，擔保債權對應的擔保物變現價值在《物權法》中已賦予優先清償順位，先于第一百一十三條規定的其他債權類別清償。但當擔保債權與破產費用和共益債務同時存在時，如何清償的問題一直困擾破產理論和實務界。深究破產費用和共益債務產生的根源，筆者同意王欣新教授的觀點：“在債務人全部或大部分有效財產都設定擔保措施的情況下，應視為破產程序是為擔保權人的利益而進行，其程序成本如破產費用、管理人報酬、共益債務等是為擔保權人而產生，因此應從擔保物變現款中優先支付，在破產各個程序中均應如此，這并未加重擔保權人的負擔。”必須看到的是，該觀點僅指債務人的財產全部或大部分都被設定擔保的情形，如果債務人的財產只有部分設定擔保，再讓擔保權人對全部的破產費用和共益債務承擔先行清償義務，明顯不妥，此時承擔的比例和數額如何確定，是值得再深入探討的話題。

雖然根據《企業破產法》第一百一十三條的規定，擔保權人對擔保物變現價款享有排他的優先受償權，但是否就可以完全排除所有其他類型債權的優先順位，答案應該是否定的。除在上面問題中論述的破產費用和共益債務外，依據其他法律特別規定的“超級優先權”類型，也要排在擔保權前進行清償。“超級優先權”的類型多是基于保障生存權、保障特殊行業中的特定權利而設置，包括但不限于最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》規定的消費購房者權利、建設工程價款優先權、《海商法》規定的船舶優先權、《民用航空法》規定的航空器優先權、《民辦教育促進法》規定的受教育者和教職工的債權、《商業銀行法》規定的儲戶存款本息等。

本文就破產程序中的破產抵銷權的行使規則、行使程序和與幾類特殊權利受償比較問題進行了探析，破產別除權的行使一直是破產司法實踐領域爭議非常大、影響面非常廣的難題，如何順利行使或恢復行使破產別除權，對各方均非常重要。后文我們將探討破產取回權問題，涉及一般取回權和特殊取回權的規定、取回的程序以及在種種復雜情況下取回權可否行使、如何行使的問題。