西政資本 一、引言
“明為股權實為債權”、“明為投資實為借貸”、“明為買房實為借貸”、“明為聯營實為借貸”，在這些“明”和“實”之間充滿了借款人、投資人及管理人、監管機構之間無數調和、妥協與無奈，這既是監管機構與被監管機構之間貓捉老鼠的游戲，也是投資人與借款人之間為保本、增信之間的橋梁之舉，也有借款人為優化財務報表，降低杠桿之需。通過“明”和“實”的轉換，借款人達到既借入資金又不增加負債，甚至能增加凈資產目的，而出借人在保障權益前提下既借出了資金，又能獲得穩定收益，似乎對各方皆大歡喜。高興不起來的卻是金融監管部門，在降杠桿、去影子銀行的大背景下，明股實債的諸多做法對如何保障金融市場穩定帶來諸多考驗。
為方便讀者深入了解具體業務的操作問題，本文詣在通過對明股實債的會計、稅務、法律進行實例分析，希望無論對用資方還是投資方都能有一個提前預判。
二、明股實債的特點
（一）投資人以獲得固定收益為目的
股權融資與債權融資形式不一樣，目的也不一樣，股權實質是“共享收益、共擔風險”，而債權則要求保證本金安全并獲得固定收益，并不對被投資方的經營成果有請求權。而在明股實債的融資安排中，投資人雖然是以股權方式投入資金，但不論企業經營狀況如何，被投資方均需按照約定向投資者支付本金和利息，也即該方式既有“股”的性質，也有“債”的特點。
（二）通過股權遠期回購方式實現退出
明股實債結構中底層股權的退出普遍以股東或實際控制人承諾遠期回購實現退出，在此基礎上也有增加對回購的連帶擔保，或由高信用等級主體對本金回購支付金額與預期收益的補足承諾等措施保證遠期退出。除回購外，通常保證投資人的退出的措施還有對賭條款、強制定期分紅條款、股權維持費、抽屜協議等方式，本質上仍然具有剛性兌付的保本特征。
（三）不參與被投資企業經營管理與分紅
明股實債模式中，投資人基于增信的需要往往要求進入被投資企業的董事會，抵押不動產，對重大事項有決策權，甚至派駐管理人員、保管印章等，但這些安排多數仍以保障投資人本金與利息預期收回為目標，并不謀求對融資主體的經營管理權，也不要求對融資主體的凈資產和經營成果享有分配權。
三、明股實債的會計處理
實質重于形式是會計處理的一個基本原則，對明股實債的處理也一樣，按《企業會計準則第37號—金融工具列報》第七條：“企業應當根據所發行金融工具的合同條款及其所反映的經濟實質而非僅以法律形式，結合金融資產、金融負債和權益工具的定義，在初始確認時將該金融工具或其組成部分分類為金融資產、金融負債或權益工具。”
（一） 按股權處理的會計分錄
（二）按債權處理的會計分錄
（三） 明股實債的“表內”與“表外”
資管產品中的明股實債業務，對資管產品管理人來說，需要區分是以表內資金對外投資，還是用表外資金投資，這里“表內”或“表外”主要看管理人對資管產品涉入程度高低，若管理人涉入程度較高，如保本承諾、剛兌安排，按銀監會的現行規定，需要對該投出資產計入管理人的資產負債表左方資產項目，同時將資金來源計入負債項目，也即表內融資。若管理人僅承擔“受人之托，代人理財” 之管理責任，則該明股實債行為，不并入管理人的報表，也即表外融資。
（四）明股實債的“并表”與“出表”
對投資人來說，如不考慮明股實債安排，若其投資占被投資企業股權比例達到“控制”標準，則作為投資人來說是需要考慮是否將被投資企業的會計報表納入投資企業的合并報表范圍，按《企業會計準則33號—合并財務報表》，“控制”的定義為投資方擁有對被投資方的權力，通過參與被投資方的相關活動而享有可變回報，并且有能力運用對被投資方的權力影響其回報金額。
顯然，明股實債達不到實質控制被投資方的目標，不需要納入合并報表范圍，也就不需要“并表”。同時，若已“并表”但雙方合作條件發生變化，不具控制條件，則需要“出表”。
四、明股實債的稅務處理
（一）增值稅規定
明股實債的本質是借款，投資人要求對投出的本金能收回，并收取固定利息，按營改增36號（注釋1）文附件《銷售服務、無形資產、不動產注釋》第1條第5項第1款：“以貨幣資金投資收取固定利潤或者保底利潤的，按照貸款服務繳納增值稅”。按此規定，若投資人要求收取固定利潤或保底利潤，或者以強制分紅、預分配、股權維持費等形式要求固定收益并不承擔經營風險的，都構成了36號文所述的具有貸款性質的利息收入，應繳納增值稅。
除36號文所述的固定收益外，若在股權投資中約定本金可收回，不論該股權是通過回購、對賭或其他方式實現，也構成增值稅的應稅行為，財稅[2016]140號文第1條：“保本收益、報酬、資金占用費、補償金，是指合同中明確承諾到期本金可全部收回的投資收益”。這種模式常見于資管產品中，名義上通過受讓股權/增資成為項目公司股東，但是項目公司股東在到期時有溢價回購股權義務，導致資管產品實質上是向項目公司提供貸款。資管產品管理人應就項目公司股東向資管產品支付的股權回購價款中的溢價部分繳納增值稅。
（二）所得稅的扣除
如果明股實債業務構成國稅公告2013年41號（注釋2）文所述的混合性投資業務的規定，該文第1條規定“企業混合性投資業務，是指兼具權益和債權雙重特性的投資業務。同時符合下列條件的混合性投資業務，按本公告進行企業所得稅處理”，也即只需達到條件，則借款人向投資人實際支付的利息可以所得稅前扣除，同時股權投資與贖回的價差也可作為債務重組收益（損失）計入當期損失。
主要條件是：
（一）被投資企業接受投資后，需要按投資合同或協議約定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利潤、固定股息）；
（二）有明確的投資期限或特定的投資條件，并在投資期滿或者滿足特定投資條件后，被投資者沒有或很少承擔投資風險的一種投資，實際為企業一種融資形式 投資企業需要贖回投資或償還本金；
（三）投資企業對被投資企業凈資產不擁有所有權；
（四）投資企業不具有選舉權和被選舉權；
（五）投資企業不參與被投資企業日常生產經營活動。
顯然對借款人來說，同樣一筆支出，若支付的是債務利息，可以在所得稅前扣除，有抵稅效果，對借款人更有利。若支付的是股權分紅，則不能在稅前扣除。但國稅總局在適用利息稅前扣除時又加入了上述五個條件，該文件的效果則大打折扣，實操中也很少企業能實際享受，繞道走居多，本處不作詳細論述。
（三）印花稅
作為股權投資業務，被投資企業在收到資金后，計入“實收資本”或“資本公積”科目，同時作了工商變更登記，按印花稅條例規定，需要對營業賬簿貼花繳稅，但實質上該筆業務是“債”，那這筆業務是應該按營業賬簿還是按借貸合同繳印花稅呢？
稅收法規里也有按業務實質課稅的原則，但在征管實踐中稅務機關往往又基于征管漏洞及反避稅的考慮可能按股權征印花稅，這就會形成同一項業務在印花稅、所得稅、增值稅處理業務上不一致的情況，也即業務層面需要與當地稅務機關溝通。
五、明股實債的法規及判例
（一）法規變遷
上世紀90年代，最高法在解釋民間借貸時，專門就民間借貸及名為聯營實為借貸作出司法解釋（注釋3）：“企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。”
在作出上述司法解釋出臺25年后，2015年最高法再次對民間借貸作出司法解釋（注釋4），第1條：“本規定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”，該司法解釋中同時注明在不違反合同法及相關規定情況下，民間借貸合同不作無效處理。
（二）明股實債的司法判例及啟示
1、湖州新華信托案
2011年9月新華信托以明股實債方式向湖州港城置業有限公司借出2.25億元，主要增信措施是：港城置業前兩大股東紀阿生、丁林德共出讓目標公司80%股權給新華信托，同時將港城置業公司所開發目標土地抵押給新華信托，并與港城置業共同監管目標公司的印章。雙方簽訂了合作協議、股權轉讓協議等。因經營不善，2015年港城置業宣告破產清算，新華信托對上述借款向清算組申報債權，但沒有得到破產管理人和湖州中級人民法院的支持，在其判詞中寫到：“綜上，被告港城置業管理人在破產程序中履行管理職權，確認新華信托對破產企業不享有破產債權是正確的。基于新華信托在港城置業中的股東身份，其出資并獲得股東資格后不應再享有對破產企業的破產債權，新華信托要求行使對港城置業所有的湖州市西南分區18-C號地塊國有土地使用權及在建工程享有抵押權，并以該抵押物折價或者以拍賣、變賣的價款優先受償的請求，有悖法律，本院依法予以駁回（注釋5）”。法院同時認為：丁林德、紀阿生、港城置業與新華信托簽訂的《合作協議》及丁林德、紀阿生分別與新華信托簽訂的《股權轉讓協議》系各方真實意思的表示，合法有效，受法律保護。嗣后各方均已按約履行，且新華信托作為股東已進行了港城置業公司股東名冊記載、公司登記機關登記，對外具有公示效力。在“明”、“實”股東的問題上要區分內部關系和外部關系，對內部關系產生的股權權益爭議糾紛，可以當事人之間的約定為依據，或是隱名股東，或是名股實債；而對外部關系上不適用內部約定，按照《中華人民共和國公司法》第32條第3款“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記，登記事項發生變更的，應當辦理變更登記，未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人”之規定，第三人不受當事人之間的內部約定約束，而是以當事人之間對外的公示為信賴依據。
2、廣西嘉美案（明為買房實為借貸）
2007年楊偉鵬向廣西嘉美房地產開發有限責任公司借出資金340萬元，嘉美公司以其53間商品房作擔保，雙方簽訂了《商品房買賣合同》，并作了預售登記，嘉美公司定期向楊偉鵬支付利息，其后房價大幅上漲，楊偉鵬要求廣西嘉美公司履行商品房買賣合同，并進行房產轉移登記。雙方未能達成一致，經廣西高院和最高法審定，最高法判決：“本院認為，認定當事人之間是否存在債權債務關系，書面合同并非不可缺少的要件。只要確認雙方當事人就借貸問題達成了合意且出借方已經實際將款項交付給借款方，即可認定債權債務關系成立。楊偉鵬向嘉美公司支付340萬元并收取利息的行為，足以認定雙方之間成立了債權債務關系。嘉美公司從楊偉鵬處取得340萬元的真實意思是融資還債，其與楊偉鵬簽訂《商品房買賣合同》的目的，則是為了擔保債務的履行。鑒于雙方未辦理抵押登記，其約定也不符合《中華人民共和國擔保法》規定的擔保方式，故雙方簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為應認定為非典型的擔保方式（注釋6）”。
從以上兩案例法院判決來看，對于“明為**”而“實為**”一類合同糾紛時，法院并不必然支持哪一方，基礎合同的法律關系仍是判案的根本，對合同雙方的內部有效，若涉及外部關系人則不能對抗“第三人”。
六、小結
明股實債因融資需求而發生，也因不符合行業規范受到各方挑戰，但基礎合同關系仍受法律保護，交易雙方在處理會計、稅務、法律時仍應遵從“實質重于形式”原則進行處理。但明股實債在實務中也常常碰壁，遇到各種困難，如：明股實債型的私募基金基本無法在中基協系統中完成備案；明股實債的稅務處理不受稅務機關理解認可；明股實債合同容易形成合同糾紛，融資方在多形式增加信用措施后會大大加重借款人融資難度和負擔等。
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