北京格韜律師事務所 作者：楊紅偉
來源：北京格韜律師事務所
一、私募基金產品備案量化/便利化的背景
（一）私募基金產品備案管理權限變動歷史
2011年1月31日發改辦財金[2011]253號《國家發展改革委辦公廳關于進一步規范試點地區股權投資企業發展和備案管理工作的通知》第五條規定，“凡在試點地區工商行政管理部門登記的主要從事非公開交易企業股權投資業務的股權投資企業，以及以股權投資企業為投資對象的股權投資企業”，應當申請到發展改革委備案并接受備案管理。
根據2013年6月修訂的《證券投資基金法》和中央編辦對證監會的授權，以及2013年底證監會對中國證券投資基金業協會（下稱：協會）的授權，自2014年2月7日開始，協會正式開始辦理私募基金管理人登記和私募基金產品備案。
（二）基金業協會辦理私募基金管理人備案登記的法律性質及變革史
1、協會辦理私募基金管理人備案屬于履行法律授權社會組織的行政職責
《證券投資基金法》(全國人民代表大會常務委員會，2015年4月24日第二次修訂并實施)第九十四條規定：非公開募集基金募集完畢，基金管理人應當向基金行業協會備案。
《私募投資基金監督管理暫行辦法》（中國證券監督管理委員會，2014年8月21日發布實施）第八條規定，各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應當根據基金業協會的規定，辦理基金備案手續，報送以下基本信息：“……（四）基金業協會規定的其他信息。”
《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》第十一條規定：私募基金管理人應當在私募基金募集完畢后20個工作日內，通過私募基金登記備案系統進行備案，并根據私募基金的主要投資方向注明基金類別，如實填報基金名稱、資本規模、投資者、基金合同(基金公司章程或者合伙協議，以下統稱基金合同)等基本信息。
需要指出的是：
（1）私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》在行政法體系中，屬于行政規范性文件，但協會卻將其一直定位于自律規則，混淆了法律授權與自律管理之間的嚴格界限。
（2）根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第八條第四項規定，協會有權規定備案需提交的信息，根據上述規定，應當提交的備案信息存在確定范圍與不確定的范圍。
備案范圍不確定，有違依法行政的基本原則，特別是在備案審核中不斷反復要求提交不可預知的各種信息，更是與現代行政的公開性與透明性產生沖突，但面對私募基金產品備案中產品本身存在的不符合政策、關聯交易、資金池、假項目、非法集資等不合法、不合規的各種現象，協會不得不犧牲法律的程序價值而選擇法律的正義價值。因此，備案信息提交范圍的不確定性問題一直為私募基金管理人所抱怨。
2、協會辦理私募基金管理人備案的變革史
私募基金產品備案登記從2014年開始，經歷了粗收（2014-2015）、提標（2016）、收緊（2017）、嚴格（2018-2019）、規范(2020)五個階段，私募基金產品備案證明也經歷了彩色PDF文件、黑白PDF文件、無PDF文件公告三種形式。
2019年12月23日，協會《私募投資基金備案須知》（以下簡稱《須知》），于2020年4月1日起執行。為實現辦理基金備案工作的公開透明，提高備案效率，結合六年來辦理私募投資基金備案的工作實踐，在未新增備案要求的前提下，梳理和固化現有私募投資基金備案要求，按照不同基金類型，細化梳理形成證券類投資基金備案、非證券類投資基金備案、基金重大變更和清算三套備案所需材料清單，便利私募基金管理人事前對照準備備案申請材料。
（三）私募基金產品完成備案的作用
私募基金備案屬于行政備案，是一種告知性事后行政備案，但也具備一定事前備案甚至行政許可的特征，尚需進一步研究并規制：
1、2014年1月，基金業協會發布《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第十四條規定：“經備案的私募基金可以申請開立證券相關賬戶。”
2、2016年4月，基金業協會發布《私募投資基金合同指引1號（契約型私募基金合同內容與格式指引）》第十五條及《私募投資基金合同指引3號（合伙協議必備條款指引）》規定：“私募基金應當按照規定向中國基金業協會履行基金備案手續。基金合同中應約定私募基金在中國基金業協會完成備案后方可進行投資運作。”
3、2015年1月中國證監會《證監會發行監管問答——關于與發行監管工作相關的私募投資基金備案問題的解答》，明確私募投資基金參與證券投資的方式，要求在發行工作中對私募投資基金備案情況進行核查。2015年3月中國證監會《證監會關于與并購重組行政許可審核相關的私募投資基金備案的問題與解答》，要求私募投資基金參與上市公司并購重組需按規定履行備案程序。
4、如果完成募集而未不完成備案，在涉嫌非法集資時，可能倒推證明非法集資故意及非法性。
二、私募基金產品備案清單制度下的審核邏輯
近些年，私募基金募集銷售時，存在不少通過宣傳剛性回購、差額回購、保本保收益等違法違規措施吸引投資者的現象。同時，P2P化、自融化、借貸化的偽私募存量仍然需要市場出清與法律責難。利用中基協備案為私募基金背書，備少募多，建立資金池、違規關聯交易、以SPV的形式為關聯方融資等不合法不合規現象也需整頓清理。因此，備案清單仍以規范當下迫切問題為要旨，對私募基金募集設立、特殊政策基金、重點關注問題的合法合規性予以重點審核，在產生重大可疑時予以特別審核。
（一）募集設立合法合規
1、計劃說明書/招募說明書/推介材料（蓋章）
“計劃說明書/招募說明書/推介材料”這個名稱是從商業角度進行的命名，從法律角度而言，根據《中華人民共和國證券投資基金法》第九十二條、《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十四條、《私募投資基金信息披露管理辦法》第十三條、《中華人民共和國合同法》第四十二條，是一種私募基金管理人或私募產品銷售機構根據相關法律及規定的要求應當向合格投資者“就基金產品相關信息進行“真實、準確、完整”披露的先合同義務。計劃說明書/招募說明書/推介材料”的制作內容，必須與私募基金合同保持一致，且符合“真實、準確、完整”的標準，否則可能會引致行政責任、締約過失責任、自律責任。
2、私募基金合同/合伙協議/公司章程
鑒于近年出現的私募因各種原因在客觀上已無法履行私募基金管理人職責的情形，協會清單特別強調：基金合同/合伙協議/公司章程應當明確約定，在管理人客觀上喪失繼續管理私募投資基金的能力時，基金財產安全保障、維持基金運營或清算的應急處置預案和糾紛解決機制。
協會清單不再要求一律進行托管，但合伙型及公司型基金如無托管，應在合伙協議/公司章程中約定其他保障財產安全的制度措施和糾紛解決機制，并向投資者披露基本賬戶信息。筆者建議，如無特殊原因，原則上應當進行托管，以不影響備案順利通過，同時防范相關道德及法律風險。
關聯交易并非被完全禁止，合法、合規、合理、公平、透明、風險可控的關聯交易有利于市場主體實現優勢資源整合。協會清單強調：“如基金涉及關聯交易，應在私募基金合同/合伙協議/公司章程中約定有效實施關聯交易的風險控制機制。”。除風險可控這一基本原則外，筆者建議關聯交易還應當提交證明“合法性、合規性、合理性、公平性”的信息或文件。
協會清單指出：“如基金投向房地產領域，應在基金合同/合伙協議/公司章程中約定遵守《證券期貨經營機構私募資產管理計劃備案管理規范第4號—私募資產管理計劃投資房地產開發企業、項目》相關規定。”房地產私募股權投資基金本質上原則上屬于股權投資基金，債權投資的范圍已被極大壓縮。房產基金投資范圍重點把握以下四點：
ⅰ）2017年2月13日，協會發布了《證券期貨經營機構私募資產管理計劃備案管理規范第4號——私募資產管理計劃投資房地產開發企業、項目》，對于16個熱點城市的普通住宅地產項目，私募基金只能采取股權投資形式。
ⅱ）2019年4月1日執行的《須知》，借貸類債權被全面禁止。
ⅲ）根據《須知）第三十四條，私募股權投資基金的投資范圍主要包括未上市企業股權、上市公司非公開發行或交易的股票、可轉債、市場化和法治化債轉股、股權類基金份額，以及中國證監會認可的其他資產。
ⅳ）目前根據協會的審核觀點，ABS及REIT這種權益類份額，也可被視私募股權基金投資標的。
3、托管協議
鑒于：
ⅰ）近年出現的私募基金管理人因各種原因喪失管理能力而嚴重損害投資人權益，甚至引發上訪聚集等事件影響社會穩定而管理人與托管人均不見蹤影的情形。
ⅱ）管理人在私募基金合同中將法定職責在合同中不予約定甚至排除的情形。
ⅲ）實踐中托管人只負責根據合同約定投資范圍劃撥資金而未實際履行托管人其他職責使托管這一法律設定的監督職能流于形式的情形。
協會清單指出：1.托管協議應當按照《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》等法律法規明確約定托管人的權利義務、職責。2.根據《須知》（2019），托管協議應明確約定托管人的權利義務、職責，包括但不限于以下義務、職責：（1）在管理人發生異常且無法履行管理職責時，托管人應當按照法律法規及合同約定履行托管職責，維護投資者權益；（2）托管人在監督管理人的投資運作過程中，發現管理人的投資或清算指令違反法律法規和自律規則以及合同約定的，應當拒絕執行，并向中國證券監督管理委員會（以下簡稱“中國證監會”）和協會報告。3.契約型基金相關托管內容應參照本條要求在基金合同中約定。
筆者認為，“托而不管”這種現象（如有的托管人不知道基金管理人何時跑的路、基金產品長達數年沒有備案、基金財產被管理人全部挪用等）的確對廣大投資者不公，也不利于基金托管行業的長期、健康、持續發展，應當依法予以改變：
ⅰ）《證券投資基金法》第三十六條規定的托管人對管理人的監督職責，必須遵循“法定職責不可棄”“法定職責不可改”的基本原則，未全面、未適當或未及時履行法定職責，且該等職責違反與投資者損失的產生或擴大具有因果關系時，應當承擔侵權或違約的賠償責任。
ⅱ）《證券投資基金法》第三十六條第十項“按照規定監督基金管理人的投資運作”，第十一項“國務院證券監督管理機構規定的其他職責”，應當根據股權投資的特殊性對原來僅基于證券投資基金所進行的原則性規定，進行具有可操作性的細化。
ⅲ）《證券投資基金法》第三十七條規定的托管人對管理人違法違規行為應當向證監會報告的義務，必須遵循“法定義務必履行”的基本原則，在違反該項義務，且該義務違反對于投資者損失產生或擴大具有因果關系，應當承擔侵權或違約的賠償責任。
4、風險揭示書、私募投資基金投資者風險問卷調查、產品架構圖
ⅰ）風險揭示、風險承受能力調查屬于先合同義務，必須根據法律、行政法規、規章、自律規則規定的條件、流程、內容進行（《中華人民共和國證券投資基金法》第八十八條、《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十二、十六、十七、十八條、《私募投資基金募集行為管理辦法》、《中華人民共和國合同法》第四十二條），否則可能會引致行政責任、締約過失責任、自律責任。
ⅱ）協會就風險揭示書關于特殊風險揭示的表述不清，正確的理解應當是：風險揭示書應在“特殊風險揭示”部分詳細、明確、充分揭示：
a、募集機構及管理人與被投資對象存在關聯關系、關聯交易的特殊風險或業務安排；
b、單一投資標的、通過特殊目的載體投向標的、契約型私募投資基金管理人股權代持特殊風險或業務安排；
c、其他特殊風險或業務安排。
ⅲ）結合清單第7項與第8項表述，“風險揭示書應當以圖示方式詳細、明確、充分揭示基金架構、投資架構、底層標的風險。內容需包含本基金投資者（向上穿透到頂）、管理人、GP(如有)、托管人（如有）與投資標的（向下穿透到底）及基金獲取投資標的的交易對手方（如有）等要素，同時列明每一層的投資金額、投資方式（投資方式包括但不限于股權、債權與可轉債投資）及投資比例等信息。”有限合伙型及公司型基金的全部基金投資者應當是可知悉且可確定的，如確無法全部知悉且可確定時，以實際為準。契約型基金的投資者無法做到全部預知及確定，制作圖示時僅就可確定的投資者及可接受投資者類型進行圖示即可。
5、實繳出資證明與基金成立日證明
ⅰ）私募基金成立日即私募基金募集完畢日，這兩個概念應當必須保持同一性；
ⅱ）私募基金募集完畢日：a、已認購契約型私募投資基金的投資者均簽署基金合同，且相應認購款已進入基金托管賬戶（基金財產賬戶）；b、已認繳公司型或合伙型私募投資基金的投資者均簽署公司章程或合伙協議并進行工商確權登記，均已完成不低于100萬元的首輪實繳出資且實繳資金已進入基金財產賬戶。管理人及其員工、社會保障基金、政府引導基金、企業年金等養老基金、慈善基金等社會公益基金的首輪實繳出資要求可從其公司章程或合伙協議約定。
ⅲ）基金備案通過前可進行基金份額轉讓，但應上傳基金份額轉讓各方簽署的份額轉讓協議。該句的準確表述為，即基金產品備案材料向AMBERS系統提交前，可進行基金份額轉讓。
ⅳ）基金成立日或募集完畢后，不得開放認/申購（認繳）和贖回（退出），但已備案通過的私募股權投資基金或私募資產配置基金，若同時滿足以下條件,可以新增投資者或增加既存投資者的認繳出資，但增加的認繳出資額不得超過備案時認繳出資額的3倍：a. 基金的組織形式為公司型或合伙型；b. 基金由依法設立并取得基金托管資格的托管人托管；c. 基金處在合同約定的投資期內；d. 基金進行組合投資，投資于單一標的的資金不超過基金最終認繳出資總額的50%；e. 經全體投資者一致同意或經全體投資者認可的決策機制決策通過。
6、管理人員工證明文件
員工跟投不受300萬元（金融資產）/100萬元（投資金額）的條件限制。與私募基金管理人清單的態度保持一致，為解決注冊地（稅收或政策優惠地）與實際辦公地（資源存在地）分離這一現象，規范化的社保代繳被認可。須提交第三方人力資源服務機構代繳的上傳申請機構簽署的代繳協議、人力資源服務資質證明文件、代繳記錄。
7、募集結算資金專用賬戶監督協議或相關證明文件、外包服務協議（蓋章）
實踐中為外包服務協議或行政服務協議或類似協議，托管人除了提供基金合同外，也會提供此類協議并收另外收取行政服務或外包服務費，各托管人提供的服務范圍一般包括募集賬戶設立、托管賬戶設立、賬戶監管、份額登記、估值核算、信息披露等事項。如基金未進行托管，應當與相關基金服務機構簽署賬戶監管協議。如未簽署賬戶監管協議，基金管理人自行監管，則應上傳防火墻制度、防范利益沖突制度等保證新設基金專用賬戶資金獨立性、安全性、合規性的制度。實踐中，不建議自行監管，對備案順利通過有較大影響。
（二）有限合伙基金管理人非普通合伙人時強制連帶
8、 普通合伙人與管理人存在關聯關系的證明文件
遵循有限合伙基金管理人一般應做為有限合伙基金普通合伙人(GP）這一慣例，以防范基金管理人的道德風險、增強基金信用背書、便于基金管理人投資決策、以管理人責任連帶降低LP投資風險，協會清單強調：基金管理人應與普通合伙人存在關聯關系。關聯關系指根據《企業會計準則第36號——關聯方披露》一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯方，同時，如普通合伙人系由基金管理人高管團隊及其他關鍵崗位人員出資情形，同樣認定存在關聯關系。
（三）特殊政策基金政策合規
9、政府引導基金
政府引導基金是由政府主導設立并按市場化方式運作的旨在支持特定產業發展的政策性基金。政府引導基金的設立應當先由財政部門或財政部門會同有關行業主管部門報同級政府事前批準。
協會清單目前要求：a.政府引導基金批文指財政部門或財政部門會同有關行業主管部門報本級政府批準的批文等公示證明文件。b.該批文需包含引導基金與管理人等相關信息。
但是，2019年10月18日，財政部發布了《國有金融資本產權登記管理辦法（試行）》、2020年2月7日，國資委發布了《有限合伙企業國有權益登記暫行規定》。如引導基金符合該兩個文件所述范圍，不能完全排除根據實際情況要求補提登記材料的可能。
10、擬投PPP項目基金
《財政部財金[2015]166號》中明確提出，未入庫的項目，不能列入各地的PPP項目目錄，不能通過財政預算安排支出。2016年12月21日，發改委發文《傳統基礎設施領域政府和社會資本合作（PPP）項目庫管理辦法（試行）》后，對于傳統基礎設施領域PPP項目不僅需要入財政部的項目庫，還需要入發改委的項目庫。
協會清單要求：擬投PPP項目應為政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫或發改委的PPP項目庫的入庫項目，并上傳擬投PPP項目的入庫截圖。
但是，2019年10月18日，財政部發布了《國有金融資本產權登記管理辦法（試行）》、2020年2月7日，國資委發布了《有限合伙企業國有權益登記暫行規定》。如引導基金符合該兩個文件所述范圍，不能完全排除根據實際情況要求補提登記材料的可能。
11、上市公司并購重組（含紓困）基金、抗疫基金、扶貧基金等符合特殊政策基金的業務支持文件（或有）
上述基金的根本特征在于符合特殊政策并獲當地地府特殊批準或支持。協會清單要求：a.符合特殊政策基金的業務支持文件包括但不限于本基金的《政府決議文件》《政府會議紀要》《立項報告》《投資框架協議》《投資意向書》和《盡調報告》等相關文件。b.請打包上傳符合特殊政策基金的業務支持文件，并統一命名為《上市公司并購重組類（或抗擊疫情醫藥衛生類、扶貧類）私募基金相關情況說明》。
12、基金采用類REITS架構的類REITS基金證明
最簡類REITs結構：資產支持專項計劃---私募股權基金產品---SPV公司---基礎資產
最簡理解：資產支持專項計劃100%購買私募股權基金產品---私募股權基金100%持有項目公司股權（股+債）---SPV公司100%持有基礎資產。
2018年1月23日，中國證券投資基金業協會（以下簡稱“協會”）在北京召開“類REITs業務專題研討會”，會議明確了私募投資基金是參與類REITs業務的可行投資工具，提出參與類REITs業務的私募基金備案與交易所資產證券化產品備案和掛牌的流程優化和銜接安排，私募基金作為持有項目公司權益的載體，可采用私募基金構建“股+債”結構實現資產支持專項計劃對底層標的物業的控制。
根據財政部、國家稅務總局《關于企業關聯方利息支出稅前扣除標準有關稅收政策問題的通知》（財稅〔2008〕121號）的規定，企業實際支付給關聯方的利息支出，其接受關聯方債權性投資與其權益性投資比例為：a、金融企業為5：1；b、其他企業為2：1。因此，采用類REITs結構時，私募基金產品進行投資的債股比例為2：1。
在類REITs結構中，資產支持專項計劃為結構必備參與資管產品，協會清單要求：類REITS基金應上傳交易所出具的無異議函。
盡管2018年1月23日，中國證券投資基金業協會（以下簡稱“協會”）在北京召開“類REITs業務專題研討會”指出：“在私募基金投資端，私募基金可以綜合運用股權、夾層、可轉債、符合資本弱化限制的股東借款等工具投資到被投企業，形成權益資本。符合上述要求和《備案須知》（2018）的私募基金產品均可以正常備案"。時過境遷，協會該項表示，應當結合《須知》（2019）進行限縮化理解。
但需要指出的是，類REITs結構是一種比較特殊的協會認可的股加債私募股權投資形式，其他私募股權基金產品進行股加債投資應當進行審慎操作，深刻把握股權投資的基本特質，對其合法性、合規性、合理性、客觀性進行系統論證，否則極大概率不會獲得備案通過。
（四）重點關注問題重大可疑時特別審核
13、管理人為P2P關聯機構時的P2P關聯機構說明函
此處關聯關系應做泛化理解，即只要存在關聯性。如管理人為p2p關聯機構時，必須做到管理人與P2P及其相關聯公司風險隔離、私募基金產品與P2P及相關機構風險隔離、私募基金產品與P2P產品風險隔離、P2P所投資機構與管理人及基金產品風險相互隔離、以往管理人及其基金產品是否做到了以上隔離、管理人自身是否符合私募相關內控制度等等。
協會清單強調：管理人為P2P關聯機構的，需上傳以下材料：1.管理人與P2P平臺的關聯關系和風險自查說明。2.P2P平臺方自身業務合規及風險自查說明。3.管理人及其實際控制人制定所涉P2P業務對私募基金的潛在衍生風險的處置預案。4.風險揭示書應披露管理人為P2P關聯機構以及P2P風險對產品的影響。5.其他相關說明文件。"
14、重點關注問題重大可疑時提供管理人在管基金展業情況說明及其他說明文件
重點關注問題包括：
a、基金管理人向協會提交的全部備案文件顯示不合法、不合規、不合理、不客觀、重大可疑問題。因此，對于每一項提交的文件，基金管理人都應當進行審慎核對；b、違規募集資金；c、提供虛假信息；d、兼營沖突業務；e、列入失信名單；f、高管重大失信；g、關聯交易規范性、合理性、公平性、透明性存疑；h、不良輿情；i、變相剛性回購；j、自融；k、資金池；l、SPV存疑；m、投資者、投資標的、交易架構、標的估值存疑；n、信披違規；p、投資者及投資標的穿透核查存疑；o、單一項目設立多只基金；q、其他合規問題。
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